原創 孔迪 產品可靠性報告
「先行登記保存」這個提法最早來源於1996年版《行政處罰法》第5章「行政處罰的決定」中第37條第2款，「行政機關在收集證據時，可以採取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，經行政機關負責人批准，可以先行登記保存，並應當在七日內及時作出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據」，歷經2009年、2017年兩次修正，該款的條文一直未改，從文字上理解「先行登記保存」是證據保存的一種可選（而非必須）的行政手段，主要是為了防止當事人轉移或銷毀證據。
隨著2012年《行政強制法》生效，明確了行政強制措施種類和「行政強制措施由法律設定」的原則後，關於「先行登記保存」的屬性、期限等問題一直仍有爭議，尚未形成普遍共識，近日在業務群裡又引起熱議，筆者就此簡單探討。
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一、「先行登記保存」的屬性
有人認為「先行登記保存」是由法律（行政處罰法）設定，所以屬於《行政強制法》中規定的「其他行政強制措施」，與查封、扣押的強制措施類似，只是期限不同；也有人認為其強制性較弱、期限較短，且相關法律法規中對擅自解除被查封、扣押物品有罰則，但對擅自解除登記保存物品無罰則，所以只是「調查取證中行使程序性職權」，屬於具體行政行為但只是證據保全措施而非強制措施；還有人認為是行政機關的一種「程序性權利」，作出先行登記保存只是「行政過程行為，即未成熟行為」，尚不構成具體行政行為。筆者支持第一種觀點，主要依據如下：
（一）、立法精神方面，對舊版《行政處罰法》可參考中國人大網（www.npc.gov.cn）的「法律問答與釋義」中「行政處罰法問答—行政處罰的決定—行政機關應當如何實施抽樣取證和登記保存措施？」的問答，早在2002年4月18日就已明確解釋過，「抽樣取證和登記保存都是行政處罰法賦予行政機關在進行調查時，可以採取的行政措施」，後面還專門細化解釋「 登記保存措施是一種帶有強制性的行政措施，應當嚴格依法實施：1．行政機關必須是在證據可能滅失或者以後難以取得的情況下，才可以採取登記保存措施；2．行政機關採取登記保存措施，必須經行政機關負責人的批准；3．對當事人與行政處罰案件的物證無關的物品，不能對其登記保存；4．採取登記保存措施後，行政機關必須在7日內作出處理決定，否則，逾期登記保存措施自行解除」。把該解釋與《行政強制法》條文對比，可見「先行登記保存」完全符合後者對「行政強制措施」的定義，即「行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為」。
（二）、學理解釋方面，全國人大常委會法工委2011年7月集體編著出版的《中華人民共和國行政強制法釋義》(主編：信春鷹，法律出版社)第34頁關於「五、其他行政強制措施」的解釋中，明確提出「這是一個兜底性的規定。因為除了上述四類行政強制措施外，還有不少強制措施沒有完全列舉。如《行政處罰法》第三十七條規定的『登記保存』…」，而且後面還專門說明了立法過程中對「其他行政強制措施」表述的各種意見和最終的權衡考量。另外還有兩本同期出版，由人大法工委行政法室編著，喬曉陽主編的《行政強制法解讀》（中國法制出版社），和應松年、劉莘主編的《行政強制法條文釋義與案例適用》（中國市場出版社）均持相同觀點。可見在參與立法者所作的學理解釋中，認可「先行登記保存」屬行政強制措施的應該算是主流觀點。
（三）、司法判例方面，筆者使用「登記保存」和「行政強制措施」作為關鍵字在「中國裁判文書網」進行了查詢，查詢結果涉及各類行政案件數百篇，然後選擇部分法院層級較高和涉及市場監管業務的逐篇查閱。發現認可「先行登記保存」為行政強制措施的觀點佔優（搜索所限，不一定準確），例如（2019）最高法行再31號再審行政判決書末頁引用的「相關法律、司法解釋條文」中包括「7.《公安機關辦理行政案件程序規定》第四十二條（現已修訂為第54條），『辦理行政案件時，可以依法採取下列行政強制措施：（一）對物品、設施、場所採取扣押、扣留、臨時查封、查封、先行登記保存、抽樣取證等強制措施』」；（2018）粵71行終964號二審判決書寫到「XX執法局對涉案皮包進行證據先行登記保存，表明被訴行政行為並不只是為了收集證據，還具有制止違法行為、避免危害發生的目的。由此可見，本案中XX執法局的被訴行政行為已經超出了證據先行登記保存的範疇，應當視為行政強制措施」；（2017）湘0304行初62號一審判決書中寫到「(被告)有權對原告駕駛的湘CX2539號車輛進行證據先行登記保存。由於證據先行登記保存屬行政強制措施，執法程序應符合《中華人民共和國行政強制法》的相關規定」；（2013）鄭行終字第95號二審判決書寫到「由於登記保存屬於行政強制措施的一種，且已經實施完畢，顯然無法撤銷…」。
但也有不認可屬於強制措施甚至堅持「登記保存」不可訴的判決，例如（2020）吉行再12號再審行政裁定書中就寫到「先行登記保存屬於證據收集和保全行為，而非行政強制措施，其是一種執法手段，是行政行為中的一個環節，不是最終的處理結果」；（2019）渝02行終26號二審行政裁定書更是「經過分析行政機關採取的是先行登記保存證據行為，而沒有扣押XX財物的動意。雖然登記保存證據行為對XX行使權利造成一定影響，但其僅是XX安監局作出行政處罰決定的一個過程性行為，不具有可訴性」。
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二、「先行登記保存」的期限
《行政處罰法》第37條第2款只規定了「經行政機關負責人批准，可以先行登記保存，並應當在七日內及時作出處理決定」，這裡的「七日」就被通俗理解成了「先行登記保存」強制措施的期限，但不論是法條本身，還是全國人大網站的「行政處罰法」問答，或者相關批覆解釋中，筆者暫時都沒有查到「七日」到底是工作日還是自然日，起止時間應該如何計算。按照「先行登記保存」實際效力來說，其設定的期限是對相對人財物所有權的限制或暫時剝奪，理應從寬把握，所以按照常規理解應該以「7個自然日」為宜。但從另一個角度來說，前述觀點既然已經可以認定「先行登記保存」屬於《行政強制法》第9條所列的「其他行政強制措施」，那麼期限也應遵循《行政強制法》的規定，該法第69條明確寫到「本法中十日以內期限的規定是指工作日，不含法定節假日」，據此登記保存期限理應是「7個工作日」才對。
為了弄清現狀，筆者查詢了包括公安、市監、農業、商務、環保、建設、交通、民政、菸草、通信、郵政、文物在內的多家行政部門、現行有效的行政處罰程序規定（辦法），發現基本都是照搬《行政處罰法》第37條原文、簡單表述為「七日」而沒有明確是工作日還是自然日，雖然有些部門在規定中區分了「日」和「工作日」的概念（個別條款專門用「工作日」表述），但對於「先行登記保存」則只寫到「七日」。但筆者發現三個部門有點特殊，原環保部2010年第8號令《環境行政處罰辦法》第39條明確規定「對於先行登記保存的證據，應當在7個工作日內採取以下措施：…，超過7個工作日未作出處理決定的，先行登記保存措施自動解除」，使用了符合《行政強制法》規定的「工作日」表述；民政部2012年第44號令《社會組織登記管理機關行政處罰程序規定》第43條附則規定「本規定有關期間的規定，除註明工作日外，按自然日計算」，結合其登記保存期限為7日的表述，可以看出期限明確規定為「7個自然日」；農業農村部2019年10月發布的《農業行政處罰程序規定（修訂草案徵求意見稿）》第45條本來寫法是「農業行政處罰機關對先行登記保存的證據，應當在七個工作日內作出下列處理決定並告知當事人」，但2020年1月正式發布時（1號令）又變回了「七日」。可見目前各行政執法機關對此項界定尚未形成普遍共識，不過對於「起止時間」的計算方法，包括《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》在內的多份規定已基本統一，即「期間以時、日、月計算，期間開始的時或者日不計算在內，期間屆滿的最後一日為法定節假日的，以法定節假日後的第一日為期間屆滿的日期 」。
另外，筆者還查閱了2020年7月中國人大網站發布、面向社會徵求意見的的《行政處罰法（修訂草案）》，修訂後的草案第52條關於「先行登記保存」的表述與舊版相比一字不改，但草案附則部分關於期限專門增加了一條即第80條，「本法中『二日』、『三日』、『五日』、『七日』的規定是指工作日，不含法定節假日」，據此已將「先行登記保存」的期限與《行政強制法》保持一致。如果此條順利修訂通過，那麼今後關於「先行登記保存」的屬性、期限的爭議大致應該可「定紛止爭」了。
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作者：本刊智庫專家團專家 孔迪
編輯：產品可靠性報告 圖片：網絡
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本期主編：李俊
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原標題：《探討「先行登記保存」的屬性和期限》
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