作者：歐陽晨雨 法律學者
據蕪湖廣電生活頻道報導，網文作者「狗娃子天一」（原名劉某某）為牟利，編寫出《攻佔》等書籍，經國家新聞出版廣電總局相關部門鑑定，該書為淫穢出版物。2018年10月31日，蕪湖縣人民法院一審宣判，劉某某犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，被判處有期徒刑十年六個月並處罰金。劉某某等人對判決不服，向蕪湖市中級人民法院提起上訴。該案曝光後，在網上引起熱議。
淫穢出版物毒害思想、誘發犯罪，尤其對控制能力弱的青少年，更有諸多不利影響。根據《治安管理處罰法》，「製作、運輸、複製、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像製品等淫穢物品」，「處十日以上十五日以下拘留，可以並處三千元以下罰款」，「情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款」。
以上僅是行政處罰，對於社會危害後果更嚴重的行為，則應當依法追究刑事責任。《刑法》規定了「製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪」，明確「以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金」，「情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金」，「情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產」。
根據最高法1998年頒布的《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，「獲利三萬至五萬元以上」，「販賣淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副（冊）以上」，就屬於法定的「情節嚴重」，其數量（數額）達到前款規定的數量（數額）五倍以上的，就應當被認定為「情節特別嚴重」，起刑點就在十年以上有期徒刑。將本案與司法解釋進行對照可發現，「通過網絡銷售各類淫穢書籍七千餘本」「非法獲利十五萬元」，劉某某被判處有期徒刑十年六個月並處罰金，算是於法有據。
問題出在淫穢物品的認定上。什麼是淫穢物品？根據國務院《關於嚴禁淫穢物品的規定》（國發[1985]57號），淫穢物品的範圍，包括「具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報刊、抄本，印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具」。至於有關人體生理、醫學知識的科學著作，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品，都不能視為淫穢物品。
有關辦案人員披露，劉某某寫的《攻佔》是描寫男男同性戀性行為的書籍，其中「充斥著大量與性變態有關的暴力、虐待等行為」。古往今來，帶有色情描寫的文學作品並不少，我國的《紅樓夢》《金瓶梅》，西方的《查泰萊夫人的情人》《尤利西斯》等書籍，都有大量露骨的性行為描寫，甚至一度成為「禁書」，但這些並未影響其文學價值和歷史地位。當然，這不意味著所有作品都應當與上述名著等同視之，而是說，該作者的小說究竟是文學、藝術作品還是淫穢書籍，關係公民的「罪」與「非罪」，鑑定過程必須慎之又慎。
此外，從定罪量刑來看，網上對劉某某的「重判」也頗有微詞。正如有律師指出的，這一量刑標準制定於20年前，以今天的書籍銷售量和定價來看，「五千冊」「十五萬元」的門檻大大降低，因此，有必要重新考慮其適用性。社會危害性是定罪量刑的「基礎」，就算《攻佔》屬於淫穢書籍，其社會危害是否達到了「特別嚴重」，能否處以「重刑」，恐怕還有商榷之處。
因此，具體到此案，有關部門應當與資深專家一道，對涉案書籍作出更準確的鑑定。而面對一個出現爭議的典型案例，有關淫穢物品的司法解釋也應與時俱進，讓定罪量刑更經得起檢驗。（歐陽晨雨）
[責編：王營]