作者：姚曉培、馬振林
來源：中倫律師事務所（zhonglunlawfirm）
現在項目中，很多的報價文件、洽商變更、往來函件均是通過電子郵件、QQ文件的方式進行雙方的往來協商，相關的電子材料就成為證明相關事實的唯一證據。此外，照片、錄音、錄像、手機簡訊也是施工過程中能夠反映事實的常見證據材料表現形式。施工過程中，最為常見的電子資料證據就是電子郵件。電子郵件可以作為證據使用，但電子郵件的證明效力需結合該電子郵件證據的形成過程、是否辦理公證手續、電子郵件的內容、發送及接收電子郵件的人員的身份，以及與其他證據的對應關係等因素綜合考量，不一定都能被法院認可。
主要的原因包括：第一，電子郵件本身的證明力較弱。電子郵件是從總承包單位控制的計算機中獲取的，從技術上看，總承包單位完全可以通過簡單的計算機操作，在提取電子郵件證據時對郵件內容進行修改、編輯等操作，因此業主往往會對電子郵件的真實性提出質疑。因此，一般情況下，需要對電子郵件證據辦理公證手續。第二，進行電子郵件往來的對方身份不明確。電子郵件的發件主體、收件主體往往都採用匿名的方式，如果總承包單位在使用電子郵件證據時，不能證明對方的身份以及職權權限，業主很可能會主張其並沒有發送過該類郵件，而是總承包單位自己註冊了一個電子郵件帳號，偽造證據。正是基於以上原因，如果總承包單位僅僅提供一份孤立的電子郵件證據，而業主又不認可該份電子郵件證據，則僅憑該份電子郵件證據，得到法院支持的難度很大。
但是，電子郵件畢竟是施工過程中雙方進行信息往來的主要平臺，也是形成證據材料的主要形式，郵件內容基本上能夠反映業主和總承包單位對建設工程施工的相關意思表示，屬於合法的證據表現形式，因此總承包單位還是應該將與案情有關的電子證據提交給法院，用以支持自己的訴訟主張。在提交電子郵件證據時，需要注意以下事項：
首先，使用電子郵件公證或鑑定的方式，通過公證或鑑定人員對電子郵件進行必要審查，一定程度上能提高電子郵件證據的可靠性和證明力。根據《電子郵件鑑定實施規範》，鑑定人員在鑑定電子郵件的真偽時，應採取以下步驟：了解郵件形成的過程等相關情況；固定保全郵件；按照相關技術方法，搜索、恢復保存在硬體設備上的電子郵件及其它相關文件和數據；對郵件的真實性進行檢驗和分析。此外，辦理電子郵件公證手續也是一種法定手段。當然，由於工程案件涉及的證據繁雜、公證鑑定費用也不低，可以考慮在第一輪提交證據時先只提交電子郵件本身，如業主對證據真實性不予認可，或是對於特別重要的證據，則採取公證、鑑定方式。
其次，除了提交電子郵件外，總承包單位還應該積極尋找其他證據資料，如業主的函件、錄音、手機確認簡訊等，用以佐證電子郵件記載內容的真實性。
最後，在處理電子郵件證據時，還需要注意以下事項：第一，電子郵件證據要注意留存、備份。第二，對於一些重要事項，總承包單位應儘量同時採用紙質函件方式來處理，避免僅使用電子郵件形式。第三，如果總承包單位要使用電子郵件與業主進行溝通，應和業主在合同或函件中確定雙方官方指定的郵箱和郵件聯繫人，使用官方郵箱進行聯繫，避免使用QQ等私人郵箱。第四，總承包單位在使用電子郵件與業主進行溝通時，可以使用電子籤名的方式，電子籤名技術是一種解決計算機網絡中信息傳輸的安全機制，從理論上說，帶電子籤名的電子郵件證據能夠保障「籤名」後郵件內容的完整性，且當事人不可抵賴其「籤名」，因此帶電子籤名的郵件具有更強的證明力。第五，總承包單位在使用電子郵件與業主進行溝通後，要及時將電子郵件列印出來，並按時間順序進行整理排序，保持連貫性，為將來的建設工程索賠打好證據基礎。第六，總承包單位在列印電子郵件時，要注意郵件截圖的完整性，確保列印出的電子郵件能夠完整顯示電子郵件的收發人、正文和所有附件。
以word形式列印出來的總承包單位給業主發送的函件或會議記錄，不能單獨作為證據使用。因為，word文檔是電腦上的一種文字處理器應用程式，它依靠電子技術生成、以數位化形式存儲於磁碟、光碟、存儲卡等各種電子設備載體之中。word文檔極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅，數據或信息被人為地篡改後，如果沒有可資對照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。因此在總承包單位僅提出word形式的函件或會議記錄的情況下，往往會遭到業主、監理的質疑，聲稱word文檔屬於事後列印，不是當初的版本，而很難獲得法院的支持。
應對辦法：第一，總承包單位要注意保存向業主發送的word文件的籤收記錄，可以作為證明word文檔真實性的間接證據。第二，總承包單位在以電子郵件方式向業主發送word形式文件時，可以採用電子籤名或公證的方式，增強word文檔的可靠性和證明力。第三，由於word文檔存在極易被篡改的情況，總承包單位在保存函件或會議記錄的時候，應儘量採用紙質、PDF等其他方式。第四，雖然word文檔存在易被篡改、證明力較弱的問題，但word文檔屬於民事訴訟法規定的電子證據的範疇，內容涉及建設工程施工，總承包單位在建設工程索賠中提交word形式的函件或會議記錄，對于澄清相關事實、支持己方觀點，是具有一定幫助的。錄音錄像資料是對某一特定環境，採用特定設備，通過技術手段對環境現場進行音頻、視頻的同步記錄。錄音錄像資料的擦寫和重複寫入性很強，內容極易被篡改，而秘密錄製的錄音錄像資料又可能涉嫌侵犯對方當事人合法權益，因此在搜集、保存錄音錄像資料時應當特別注意的事項包括：
第一，應儘量採用具有光碟軌跡數字加密功能、與硬碟獨立錄像、同步存儲的同步直接刻錄設備，作為錄音錄像設備。由於光碟本身具有不可人為剪輯的物理特點，可作為第一原始證據，硬碟則僅拿來作同步獨立備份，這樣既保證了證據第一存儲介質原始光碟的真實性和身份確定，又可防止光碟被調包，同時又避免了硬碟異步轉刻光碟過程中的修改嫌疑和視聽證據地位的喪失。
第二，應該儘量尋找比較安靜和不受幹擾的地方進行錄音錄像的錄製，確保獲得較好的錄音錄像效果。
第三，在錄音錄像過程中，應當注意通過談話交代時間、地點，明確各方談話者的身份和與談論事實的關係，在交談時儘量用全名稱呼，同時著眼於事實的敘述、承認或否認，而不糾纏於法律責任的爭論，以增強錄音錄像證據的關聯性和可信度。
第四，在完成錄音錄像後，要注意保存好錄音錄像材料的原始載體，切勿修改、剪輯和移動存儲，切勿擅自把所錄製的音頻文件移動到電腦硬碟、光碟等存儲設備上，以防錄音錄像證據出現疑點而失去證明力。
第五，必要時可以請公證機關公證錄音過程，確保錄音證據的合法性。手機簡訊作為證據材料，搜集和保存時應注意的事項包括：
第一，總承包單位事先應和業主在合同或函件中確定雙方官方指定的聯繫人和聯繫電話（手機），使用官方電話（手機）進行聯繫，避免使用私人電話（手機）；在使用私人手機簡訊的情況下，要注意搜集簡訊發、收件人（姓名及手機號碼）以及簡訊發送、接收的時間，簡訊發、收件人與案件當事人之間的關係等有關信息。
第二，在保存手機簡訊時應確保簡訊的位置沒有出現變動，發出（收到）的信息一直處於發（收）件箱中。
第三，應及時將簡訊內容、發（收）件人、發（收）時間、保存位置等相關信息列印出來，並按時間順序進行整理排序，保持連貫性。
第四，在列印手機簡訊時應確保手機簡訊內容的完整性，要包含簡訊的全部內容，以及簡訊的收發件人和時間。
第五，必要時可申請對手機簡訊進行鑑定、公證。此外，由於手機簡訊一般情況下不宜單獨作為認定案件事實的依據，需要結合其他證據予以補強，因此總承包單位還應該積極尋找其他證據，如業主的函件、錄音、電子郵件等，通過證據之間的相互印證，強化手機簡訊的證明力。搜集和保存數碼照片時的注意事項包括：
第一，安排熟悉數字圖像技術及其設備的工作人員進行拍攝。
第二，儘量選用像素較高的數位相機，根據不同的需要，採用不同的文件格式和文件大小，以確保影像質量。
第三，拍攝數碼照片時應注意由遠而近、環環相扣，「遠」景數碼照片要反應整體輪廓、整體工程（或整體現場），「近」景數碼照片要反應局部的整體（或現場），最後聚焦到所要證明的具體事項上。
第四，數位照相機記錄的影像格式和影像內容在照相機上不要輕易更改，條件允許時還可保留拍攝時所使用的數位照相機的原始存儲卡及所得照片和數碼照相設備。
第五，對於原始拍攝獲得的數碼照片證據，應立即對存儲卡中的原始圖像數據進行備份，並由記錄人員、相關在場人員以及保管人籤署姓名、日期和背書相關信息後封存，列入存檔；對於複製提取的數碼照片證據，要及時標註提取的時間、來源、提取過程、使用方法、提取人員等，以證明數碼照片證據是否屬實。
第六，對數字圖像進行分析、測量、增強及恢復處理時，必須保證所使用的數字圖像處理技術是科學可靠的，圖像處理時，最好使用專業圖像處理軟體和系統。操作人員必須對所使用的圖像處理軟體、圖像處理方法和生成最終圖像的必要工序進行記載，如記錄圖像保存的日期和時間，以及保存保管人員；記錄用於處理圖像的程序和使用的技術，以顯示是否使用了有效的程序和方法，以及每步程序是如何影響圖像內容的，並且允許該程序能以相似的結果被重複；對圖像編輯處理的紀錄應由操作人員和監管人員籤署姓名、日期和背書相關信息後保存。
第七，條件允許的，可以將照片資料證據及時刻錄在光碟上。在刻錄盤上要註明案件名稱和性質、發案時間、地點、照片張數、拍照人、製作人、刻錄時間、歸檔封存時間等，技術員和檔案員共同封存並籤名。
最後，電子證據資料數碼照片還應與其他證據資料形成證據鏈，通過證據之間的相互印證，強化數碼照片的證明力。