伴隨著直播產業的蓬勃發展，版權侵權糾紛不斷發生。如果主播在直播過程中未經許可呈現了他人享有著作權的作品，在沒有合理抗辯事由的情況下，需要承擔侵權責任，提供直播服務的平臺亦有可能被追責。本文詳細介紹了直播情境下使用他人作品的行為樣態、著作權人可主張的權利種類，分析了在判斷直播平臺是否具有過錯時的考量因素。
當下，直播產業與社交、電商、媒體、教育、娛樂、體育等行業深度融合。網際網路環境下，不僅有專門經營直播業務的平臺，電商、短視頻等平臺也開發了直播功能；不僅有MCN機構主導的商業性直播，也有以教育、文化交流等內容為主的公益性直播；不僅有具備專業特長或行業影響力的職業主播，也有普通的網絡用戶作為主播在平臺上進行展現和分享。在直播情境下，主播對他人作品的使用存在不同的方式，使用方式的不同影響了侵權的認定和責任的承擔。具體而言，可以將直播中的作品呈現分為直接和間接兩種方式。
直接呈現
直接呈現，即在直播過程中直接呈現了他人享有著作權的音樂作品、視聽作品、文字作品或者錄音錄像製品的全部或片段。比如，直播過程中播放影視作品片段、遊戲畫面片段或體育賽事畫面片段；播放他人製作的具有獨創性的短視頻；使用他人音樂作品作為直播過程中的背景音樂或者使用他人美術作品等作為直播過程中的主要背景畫面；直播過程中演唱彈奏音樂作品或者朗讀文字作品。
直接呈現作品又分為兩種情形：第一種是使用他人作品是直播過程中的一個主要環節或者是直播的主要內容。無論是職業主播還是普通用戶，向不特定公眾傳播他人作品均構成直接侵權。直播的技術特徵為設備攝像頭採集視頻畫面、麥克採集音頻，之後音視頻經軟體編碼被傳輸至直播平臺。儘管數據傳輸過程中會產生臨時複製，但這是一種技術現象，對著作權人的複製權不產生侵害。由於直播行為具有即時性的特點，所以不屬於我國《著作權法》規定的「使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品」的信息網絡傳播行為，亦無法被納入到放映權、廣播權等有名權項控制範圍內。我國《著作權法》規定的表演權指的是面向現場受眾的現場表演和機械錶演，並不包括向表演發生地之外的受眾進行傳送的行為 [1] ，所以，網絡直播過程中的說彈奏唱不屬於表演權的調整範圍。由此看來，權利人只能援引《著作權法》第十條第一款第十七項規定的「由著作權人享有的其他權利」來控制未經其許可在網絡直播中使用其作品的行為。
直接呈現的第二種情形是：直播的主要目的不是呈現作品，而是對作品進行評論、解說等。在此情形下，需要結合個案運用「三步檢驗法」判斷其是否屬於《著作權法》第二十二條第一款第（二）項規定的「適當引用」。在評判過程中，要圍繞使用數量與作品整體的對比等因素，考慮使用行為對作品價值的影響、對作品潛在市場的影響。需要注意的是，對於直播行業佔比較大的遊戲直播，雖然「主播的解說等內容雖具有一定的獨創性，但相對於遊戲畫面而言，仍然處於輔助和陪襯的地位，遊戲畫面仍然是直播的核心內容，因此包含主播解說的直播畫面雖然可以構成演繹作品，但由於轉換性程度較低使得直播行為難以構成合理使用」。[2]
間接呈現
間接呈現，即在直播過程中間接呈現了他人享有著作權的美術作品、攝影作品、影視作品片段等。比如，在直播自己逛商場的過程中商場裡正在播放的音樂；在直播自己居家生活時畫面中呈現的電視機中正在播出的電視劇等。在間接呈現的情形下，呈現作品不是直播的主要目的，而僅僅是直播內容的一小部分或者無法避免出現的部分。因此，間接呈現一般不會影響作品的正常使用，也不會損害著作權人的合法利益，故通常來說不構成侵權。而且，直播已成為公眾文化娛樂生活的一部分，對於間接呈現的作品，不應以侵權為由給予其過度保護。
直播平臺為網際網路直播發布者和用戶提供直播技術服務，該服務不屬於《信息網絡傳播權保護條例》規定的提供信息存儲空間或者提供搜索、連結服務，也不屬於根據服務對象的指令提供網絡自動接入服務或者自動傳輸服務。對於直播平臺的責任承擔問題應適用的是《侵權責任法》第36條，而《信息網絡傳播權保護條例》及其司法解釋的規定可以作為參照。平臺是否要為主播的侵權行為承擔連帶責任，核心在於判斷其是否有過錯。在過錯的判斷過程中，對其注意義務範圍和程度的界定是問題的起點。直播平臺對於直播內容的注意義務的界定範圍和程度取決於多個因素，這其中需要注意以下幾點問題。
需要明晰平臺與主播之間的法律關係
平臺上不僅有普通的網絡用戶的直播間，也存在由工作室、經紀公司、公會等運營管理或推廣的主播線上頻道。在界定平臺責任時，需要考察平臺、主播、第三方機構之間的權利義務關係。
一般情況下，普通用戶作為主播在開通直播頻道時需要點擊同意平臺方提供的直播協議，平臺為直播內容發布者提供信息發布、技術支持、代收打賞等服務，以便直播發布者進行直播、開展互動活動、接受贈送的禮物等，用戶與平臺之間形成的是服務合同關係。平臺對主播行為的控制力較弱，難以實時即刻知悉主播行為的侵權性質。故在平臺責任承擔上，僅僅在網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，卻未採取必要措施的情形下，平臺方與用戶承擔連帶責任。
特殊情況下，平臺提供的不僅僅是技術服務，平臺與知名主播或者主播所屬的經紀公司還形成了聘用、委託、合作等法律關係，雙方約定了報酬的支付或者對於內容產生的收益進行結算和分配。在此情況下，需要綜合考慮主播行為是否屬於職務行為、平臺是否為主播設定和安排直播內容、直播內容產生的財產權歸屬等因素。對於平臺發掘、培育和籤約的獨家主播，平臺會對主播行為進行規範、指導和控制，此時，平臺的注意義務較高。對於由平臺策劃和安排的直播內容或者由平臺享有權利且獲得收益的直播內容，平臺也難辭其責。
在適用「通知—刪除」規則時，必須考慮到直播這一商業模式的特殊性
首先，直播的稍縱即逝性要求平臺設定的「通知」程序應力求簡單便捷。其次，直播的即時性特徵決定了「轉通知」程序難以有效實施。因此，對於侵權投訴，平臺採取中止播放、限制權限、凍結帳號等必要措施時，需要考慮比例原則，既要保護著作權人的利益，也要防止因錯誤投訴、惡意投訴、措施不當給主播的權利和利益帶來損害。實際上，對於直播過程中的侵權行為， 「通知—刪除」規則的適用有一定的局限性，難以有效地發揮制度功能和價值。對於直播模式的版權侵權，更有效的做法是，平臺方與權利人能夠在權利許可、事先防控侵權方面開展合作。
在判斷直播平臺是否知道或者應當知道侵權直播內容時，應考慮到平臺對於內容的實際管控能力
根據《網際網路直播服務管理規定》，網際網路直播服務提供者根據網際網路直播的內容類別、用戶規模等實施分級分類管理，對直播內容進行審核。直播行業實行的是機器審核與人工審核相結合的方式對直播內容進行把控。機器審核的原理是，通過屏幕捕捉技術和機器學習技術，系統運用人工智慧、算法和OCR技術來識別侵權內容。由於直播具有實時性、尖峰時段集中、直播流數量龐大的特點，人工審核的人力成本很高且難度較大，因此，平臺一般採取以機器審核為主、人工審核為輔的方式。對於主播直播過程中出現的侵犯著作權的內容，在考察平臺注意義務可實現的範圍時，應當注意到，平臺以接到投訴後處理為主，事先採取主動預防措施為輔。在平臺責任認定上，應避免不適當地加重平臺的事前注意義務，還需要考慮到平臺方對直播內容是否侵犯著作權的判斷能力。對於當下熱播的影視劇以及重點影視作品預警名單中的作品，直播平臺有更為審慎的注意義務，可以通過在系統內設置「黑詞」對侵權行為進行防控。此外，還應避免機器審核錯誤造成對作品合理使用行為的誤判。隨著內容過濾技術越來越智能化，機器審核的準確度將會大幅提高，平臺對於直播內容的實際管控能力和防控版權侵權的能力將不斷增強。
算法推薦與平臺過錯之間沒有必然關係
算法推薦已經被普遍地運用到諸多網際網路商業模式中。在直播平臺，算法根據用戶瀏覽習慣和偏好，向用戶推薦和匹配作品，這一過程因技術的應用而得以實現。所以，在處理著作權侵權糾紛時，應堅持技術中立原則。在判斷網絡服務提供者是否應知網絡用戶利用網絡服務侵害著作權時， 《最高人民法院關於審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》中規定的考量因素包括了網絡平臺是否「對作品、表演、錄音錄像製品進行了選擇、編輯、修改、推薦等」。算法推送不應被看作屬於該條款所述的「選擇」和「推薦」。「鑑於算法推送在運行中具有個性化和私密性，個性化推送不應視為統一化的『主動編輯』或『設置榜單』行為。只要算法中沒有實現加入主動篩選和推送侵權內容的指令或標準，網絡服務提供者就不應被視為應知而構成主觀過錯」。[3]
平臺責任關乎利益平衡，涉及對被侵權人的救濟、對平臺注意義務的施加、對公眾權利的保護以及網絡產業的發展。我們應以動態的視角去審視網際網路時代下服務提供者對創新商業模式的推動及其應該承擔的義務與責任。在分析直播平臺的責任時，需要關注到平臺內遊戲、影視、才藝、生活、教育、交友等不同品類的經營模式的差異，亦要注意到平臺注意義務在智慧財產權侵權與其他違法行為的不同情境下的差異，不應採取同等標準。在確定直播平臺注意義務的邊界時，需考慮其客觀所能達到的程度，兼顧不同主體的利益，既要要求直播平臺本著最大善意原則採取技術防控侵權，也要防止機器審核過濾措施過於激進從而損害網絡用戶自由表達和獲取信息的權利。
在直播文化日益盛行的今天，直播已成為人際交流與互動的一種方式。一方面，應通過平臺監管和司法裁判提高主播尊重版權的意識，另一方面，對於直播中出現的未對著作權人合法利益造成損害的作品呈現，權利人也應予以適度的容忍。從長遠來看，直播行業的持續發展需要平臺方持有更多的版權內容，通過採購影視作品版權、鼓勵原創內容生產、與著作權集體管理組織達成許可、與著作權人展開合作的方式，營造內容多元的直播生態。
注釋：
1 王遷：《論網絡環境下表演權的適用——兼評<著作權法修改草案（送審稿）>對表演權的定義》，載《比較法研究》2017年第6期。
2 焦和平：《網路遊戲在線直播的著作權合理使用研究》，載《法律科學(西北政法大學學報)》 2019年05期 。
3 熊琦：《「算法推送」與網絡服務提供者共同侵權認定規則》，載《中國應用法學》2020年第4期。
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