父母離婚後未成年子女撫養及監護權若干問題探究

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轉自：離婚和法律

父母離婚後未成年子女撫養及監護權若干問題探究

——丁某某訴唐某某、高某某撫養糾紛案

【簡要提示】未成年子女的撫養權與監護權屬於不同的概念範疇，兩者的請求權裁判基礎不一樣，不能在一案中一併處理。離婚後，父母任何一方在正常情況下對未成年子女都擁有法定監護權，此為自然權利，與由誰直接撫養沒有法律邏輯關係，即沒有直接撫養的一方仍然對子女擁有法定監護權。為避免未成年子女監護缺失，對長期怠於履行監護職責的法定監護人應視為「沒有監護能力」，由順位監護人依法進行監護。指定監護的適用前提是存在監護爭議。父母的監護職責不能轉讓，父母不能作為協議監護的適格主體，但父母作為委託監護的唯一主體，可以將全部或部分監護職責委託給其他有監護能力的人。

【主審法官】趙麗群 【案例撰寫人】張奕

原告：丁某

　　原告丁某與被告唐某某、高某某的兒子唐小某原系夫妻，2005年5月27日生育一女小唐，後雙方因夫妻感情破裂，於2007年10月30日協議離婚。離婚時，雙方約定小唐隨原告丁某共同生活，唐小某每月支付撫養費1500元。2010年5月5日，丁某與唐小某經法院調解，約定小唐隨唐小某共同生活。2017年5月23日唐小某因病去世，小唐隨祖父母，即本案被告唐某某、高某某共同生活。　　原告丁某訴稱，其系小唐的母親，在與小唐父親唐小某協議離婚時約定小唐隨原告共同生活。後原告因經濟犯罪被刑事處罰，不具備撫養小唐的條件，故經法院調解，將撫養權變更歸小唐的父親唐小某。現唐小某去世，原告系小唐唯一的監護人。原告早於2011年3月就刑滿釋放，後未再犯罪，現已有穩定的工作和收入，完全有能力撫養小唐。而唐小某死亡後，被告唐某某、高某某不同意原告撫養小唐，甚至不允許原告探望、聯繫小唐，其行為嚴重侵犯了原告的監護權。鑑於此，原告要求女兒小唐隨原告共同生活。　　兩被告共同辯稱，原告與其子唐小某於2007年10月協議離婚，離婚時約定小唐隨原告共同生活。2009年3月，原告因債務糾紛而失蹤，原告父母將小唐送至唐小某處，告知原告已無經濟能力撫養。唐小某遂向法院起訴，經法院調解，小唐的撫養權變更歸唐小某所有。自此，小唐一直隨唐小某及被告共同生活，後來被告才得知原告因信用卡詐騙罪被判刑。唐小某因身體健康欠佳原因，小唐實際上一直是兩被告在進行照顧。現唐小某死亡，小唐對兩被告更加依賴，兩被告也離不開小唐，故不同意小唐隨原告共同生活。理由如下：第一，原告不具備撫養小唐的能力。原告曾因經濟糾紛入罪，有犯罪前科，小唐與其共同生活會給小唐帶來嚴重的負面影響。而且原告曾經的錯誤示範，會不利於小唐的成長。第二，小唐對原告不熟識，其明確表示不同意隨原告共同生活。原告在小唐3歲時就離開，將近十年的時間未曾見過小唐，原告對小唐來說就是個陌生人。如果將小唐交由原告撫養，會讓小唐受到恐懼和驚嚇。此外，小唐多次表示不願意與祖父母分開，不同意隨原告共同生活。第三，改變小唐現有的穩定生活環境，會對其成長不利。小唐兩歲時就一直隨兩被告生活，兩被告為小唐提供了穩定而優越的生活條件，擅自改變其現有生活環境，會對其產生嚴重的負面影響。小唐現在學校成績優異，並且在繪畫、書法方面獲得多次大獎，這都是兩被告盡力培育的結果。第四，在唐小某死亡後，小唐居住地居委會已經指定小唐的奶奶即本案第二被告，為小唐的監護人。       法院在審理過程中多次組織原、被告進行調解，從孩子穩定的生活環境及最大限度保護孩子利益出發，原、被告均表示孩子目前的生活環境對其成長最為有利，故達成和解，雙方願意繼續保持小唐現有的生活環境，但被告需保證原告對小唐的探望權利。原告遂向法院申請撤訴，本院裁定準許撤訴。      本案雖然因為法院本著從最有利於未成年子女身心健康，最大限度保障未成年子女的合法權益的基本原則，多次做原被告雙方工作，積極促使雙方達成和解協議，並最終以原告撤回起訴的方式結案。但關於父母離婚後未成年子女的撫養與監護，一直是現實生活中的一個難題。如果原、被告雙方無法和解，需要法院依據法律來明斷是非的話，本案涉及的未成年子女撫養權及監護權等問題卻是比較複雜的，值得我們進一步深入研究，如未成年子女撫養與監護是否存在對應關係，父母離婚後如何行使監護權，父母是否是協議監護的適格主體，指定監護及委託監護如何適用等等。　　未成年子女撫養權指父母對其子女的一項人身權利，是指父母有責任和義務對其子女進行撫育和監護。我國《憲法》第49條第3款規定：「父母有撫養教育未成年子女的義務」。《婚姻法》第21條規定：「父母對子女有撫養教育的義務」，第36條規定「離婚後，父母對於子女仍有撫養和教育的權利和義務」。《民法總則》第26條規定「父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務」。可見，在父母離婚後，父母雙方均仍應對未成年子女進行撫養，只不過此刻撫養存在直接撫養和間接撫養之分，這時要確定的撫養權歸屬更多程度上應當具化為直接撫養權的歸屬，[①]直接撫養即隨一方共同生活，而對於「一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部」，「不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務」。　　未成年子女監護權是指父母對其子女所享有的、對有關子女權益的問題進行決策以及對子女生活進行照料的法定權限。《民法總則》第27條規定「父母是未成年子女的監護人」。《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第21條規定「夫妻離婚後，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權」。[②]親子血緣關係（包括擬制血親）和子女未成年狀態是這一監護關係設立和存在的自然基礎，父母是未成年子女與生俱來的、當然的監護人，法律只不過加以確認而已。離婚後，父母雙方對未成年子女的監護責任不變，任何一方均要履行撫養教育子女的權利與義務。　　由此可見，父母對未成年子女的撫養權與監護權既有相同點又有不同點，「兩詞是不能相互代替的」。[③]相同點在於：一是兩者在本質屬性上一致，均是一種職責，既是權利（職權）又是義務（責任）；二是兩者的權利基礎均基於血親關係（包括擬制血親）；三是兩者均不因離婚而喪失。不同點在於：一是父母離婚後，未成年子女的撫養關係可以在雙方之間變更，而監護權不能變更，只有在父母已經死亡或者沒有監護能力時，才能將監護權變更為其他依法具有監護資格的人。二是離婚後，父母對於未成年子女的撫養有直接撫養和間接撫養之分，即未成年子女只能隨其中一方共同生活，而監護卻是共同監護，父母雙方對子女的監護權是平等的，雙方都對孩子有監護權和承擔監護義務，除因死亡或父母子女關係依法終止或監護權被依法剝奪外，任何人不得加以剝奪和限制。三是未成年子女監護權範疇大於撫養權，有監護權不一定有撫養權，但有撫養權一定有監護權。監護權不僅父母可以有，其祖父母或外祖父、兄或姐、其他個人或者組織等都有可能獲得未成年子女監護權，而撫養權除了父母天然具有，只可以由未成年子女的祖父母或外祖父母等直系親屬代行。[④]《婚姻法》第28條規定，「有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務」。　　目前，法院在審理離婚案件中，對涉及未成年子女歸誰直接撫養的處理，只是在判決書中明確表述未成年子女由一方撫養，即隨一方 「共同生活」，對其監護權不予評判，主要因為現行相關法律未規定在審理離婚案件時應對未成年子女的監護權一併處理。於是，導致不少離婚案件當事人誤認為一方擁有了未成年子女的直接撫養權就等同於享有了監護權，對不直接撫養未成年子女的一方當事人在探望孩子時，不予協助、配合，甚至有的還發生新的矛盾糾紛。　　（二）祖父母在未成年子女父母缺位時的撫養及監護資格認定　　我國現行《婚姻法》未全面系統規定父母對於未成年子女的監護制度，但《民法總則》採取統一的監護制度——共同監護制度，即父母均是未成年子女的監護人。[⑤]父母對未成年子女的監護責任不因父母離婚而改變，離婚後父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務。父母作為監護人具有法定性、優先性和當然性。然而，隨著人口流動性增加、離婚率上升，父母因工作、離婚、身體健康等原因不能直接撫養未成年子女，子女由其他人，特別是祖父母、外祖父母代為撫養的情況明顯加劇。實際撫養子女的一方委託自己的父母對子女進行撫養和代行監護，如果有利於子女的教育和發展是合法的，但是，在撫養子女過程中，沒有直接撫養權的一方發現撫養條件發生了不利於子女的教育和個性發展的因素，這時就可以向法院提出變更撫養權的訴訟。　　在父母缺位時，直接撫養未成年子女的其他人能否成為監護人呢？《民法總則》第27條規定：「父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他願意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。」根據該條規定，父母是法定的監護人，只有在父母死亡或者沒有監護能力時，其他人才能擔任監護人，並且監護人的範圍和順序，法律也作了明確規定。　　具體到本案中，在父母離婚後，小唐的撫養和監護關係發生了怎樣的變化呢？2007年原告和唐小某協議離婚時，雙方約定小唐隨原告共同生活，此時原告擁有直接撫養權，原告和唐小某均擁有監護權。2009年原告和唐小某經法院調解後，小唐的撫養關係發生變更，小唐隨唐小某共同生活，即由唐小某直接撫養小唐，但父母雙方仍對小唐擁有監護權。後原告因犯罪被收監，雖然監護權未被剝奪，但客觀上已不具備對小唐進行監護的條件，只能由唐小某單方履行監護職責。2011年3月原告刑滿釋放後，既怠於撫養小唐，又怠於履行監護責任，對小唐的撫養和監護實際上是其父唐小某和祖父母即本案兩被告在進行。2017年5月唐小某因病去世後，原告也一直未聯繫過小唐，小唐實際上仍由兩被告在履行撫養和監護責任。那麼，原告在出獄後不聯繫小唐、怠於履行監護職責的情況是否可以認定為「沒有監護能力」呢？父母沒有監護能力如何認定？　　根據《民通意見》第11條的規定，「認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人在生活上的聯繫狀況等因素確定。」筆者認為「父母沒有監護能力」在實務中的具體表現有以下幾種可能：一是父母不具備履行監護職責的身體健康條件。比如：患有某種嚴重疾病不適宜監護；因智力或者精神原因，被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。二是父母不具備相應經濟物質條件。比如父母自身食不果腹，極度貧窮，無法養活自己的。這裡相應的經濟能力應指滿足未成年人基本生活需求。父母不具備相應的經濟條件應理解為確因無法改變的客觀原因導致經濟狀況惡劣，不能為未成年人提供最低要求的物質保障。因本身好逸惡勞、不願工作而導致無收入或者吃低保的父母，我們不能認定為沒有相應經濟能力。三是父母與未成年子女長期兩地分離，生活聯繫較少，客觀上因地理距離較遠導致基本上未盡過監護職責，如宣告失蹤或者長期在外地務工不回家。四是父母離婚後長期對子女不理不問，基本上不聯繫，主觀上不想履行監護責任。本案中，原告即屬於第四種情形，雖然其並未死亡也未喪失行為能力，但在出獄後基本上不與女兒聯繫，長期不履行撫養和監護義務，導致小唐出現監護缺失，可視為《民法總則》第27條規定的「沒有監護能力」。　　所以，在唐小某死亡、原告長期不聯繫小唐的情況下，為最大限度維護小唐的合法權益，避免監護缺失的危險，兩被告履行對小唐的撫養和監護責任是符合《婚姻法》第28條規定的，即「有負擔能力的祖父母、外祖父母，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養的義務」；兩被告也因為唐小某死亡、原告不知所蹤而成為《民法總則》第27條規定的第一順序監護人。因此，原告訴稱「唐小某去世後原告系小唐唯一的監護人，兩被告侵犯了原告的監護權」的理由是不能成立的，原告既不是小唐的唯一監護人，兩被告也並未侵犯其監護權。但是，在原告現身主張要履行監護職責後，其怠於履行監護職責的情形消失，也不存在其他不合適擔任監護人的情況，此時原告是小唐的法定的、當然的監護人，被告不再是小唐的監護人，因為其順位監護的條件已經喪失。　　《民法總則》第31條規定：「對監護人的確定有爭議的，由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人，有關當事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監護人；有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願，按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。」 因此，指定監護指的是在發生監護糾紛，監護人不能依法確定時，根據法律規定的監護人順序，從有監護資格的人中選定監護人的一種方式。指定監護並不是在法定監護人之外確定監護人，而仍然是在法定監護人之內確定監護人，從《民法總則》的規定來看，指定監護實際上是法定監護的延伸，仍屬廣義上的法定監護範疇。指定監護的適用條件是：一是未成年子女的父母死亡或沒有監護能力；二是其他有資格擔任監護人的人有監護能力；三是發生監護糾紛，即監護人不能確定，互相爭奪監護或推諉監護；四是由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門或者法院等法定組織指定；五是按照法律規定的監護人順序指定。　　在唐小某死亡後，小唐居住地居委會指定小唐的奶奶即本案第二被告為小唐的監護人，這是否必要呢？如上所述，唐小某死亡、原告長期不知所蹤如同「沒有監護能力」，小唐已經沒有了法定監護人，導致了小唐的祖父母依法成為小唐第一順位的監護人。小唐的外祖父母在唐小某去世之前已經將小唐送到唐小某處撫養，以實際行為表示不會履行監護職責，此時更不可能來爭奪監護；小唐系獨生女，沒有成年的兄姐，同時也不存在其他願意擔任監護人的個人或者組織。因此在未發生監護糾紛之時，當地居委會的指定是沒有必要，也是不符合《民法總則》或《民法通則》相關規定的精神的。退一步說，即使居委會的指定監護是合法的，在原告現身主張履行監護職責時，被告也不能以此對抗原告的法定監護權。在本案的審理中，有意見認為案件最後撤訴是因為原告與被告達成協議監護，將撫養權及監護權讓渡給被告，雙方最終達成和解協議。那麼，雙方是否能進行協議監護呢？原告能否作為協議監護的適格主體呢？　　協議監護指的是多個具有監護資格的主體就監護人的確定產生爭議，又能對誰承擔監護職責達成一致意見。《民法總則》第30條規定：「依法具有監護資格的人之間可以協議確定監護人。協議確定監護人應當尊重被監護人的真實意願。」那麼，未成年子女的父母是否屬於這一條款規定的「具有監護資格的人」，即能否成為協議監護的主體呢？有觀點認為，《民法總則》第27條第一款、第二款規定的主體均是第30條規定的「依法具有監護資格的人」，都屬於協議監護的主體範圍。然而，如前所述，父母對未成年子女負有天然的撫養、教育、保護等監護職責，這種職責因子女出生的法律事實而發生，具有天然性、當然性、優先性、不可拋棄性，在正常情況下不能通過協議的方式轉讓給他人行使，只有在父母死亡、沒有監護能力或監護資格被依法剝奪外，才能在其他有監護資格的監護人之間協議確定監護人。因此，未成年人協議監護的主體範圍應排除父母，僅限於《民法總則》第27條第二款規定的三類人員。所以，本案中原告是不能將監護權轉讓給被告的，法院最終裁定同意原告撤訴並非基於雙方達成協議監護。但是綜合案情來看，小唐繼續隨被告共同生活是最有利於其成長的，也是本案最終展現的結果。那麼，本案從最有利於未成年子女成長的原則出發，讓小唐繼續隨被告共同生活的法理基礎是什麼呢？能否用委託監護來解釋？　　委託監護指的是監護人在監護期間，基於正當理由通過委託協議的形式將其全部或部分監護職責委託給其他不具有監護資格、但具有監護能力的人而形成的委託。委託監護在《民法通則》中並無規定，但司法實務卻一直予以認可，《民通意見》第22條規定「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委託人確有過錯的，負連帶責任 」。2006年12月《未成年人保護法》修改時專門作出了關於父母委託監護的規定，該法第16條規定「父母因外出務工或者其他原因不能履行對未成年人監護職責的，應當委託有監護能力的其他成年人代為監護」，這是司法實務倒逼立法的典型例子。但遺憾的是，2017年制定的《民法總則》並沒有正面對委託監護作出專門規定，但從該法第36條關於撤銷監護人資格事由的第（二）項「怠於履行監護職責，或者無法履行監護職責並且拒絕將監護職責部分或者全部委託給他人，導致被監護人處於危困狀態的」的規定可以看出，《民法總則》對於委託監護制度是認可的。從制度目的上看，未成年人委託監護制度主要是為了解決部分未成年人監護缺失問題，特別是留守兒童無人監護、父母一方外出另一方無監護能力的現實問題。[⑥]故未成年人委託監護的委託主體應僅限於父母，也就是說只有未成年人的父母才能將監護的職責委託給其他人，若是其他人擔任監護人的，並不能進行委託監護。並且，阻礙父母親自履行監護職責的原因只能是臨時性的，如果是因父母死亡或喪失監護能力等永久性障礙導致未成年人監護缺失，那麼此時應通過指定監護制度來確定新的監護人。　　本案中，原告主張其系小唐的法定監護人的訴求並無不當，在其已經獲得人身自由、有監護能力、願意積極履行監護職責的情況下，這種當然的、天然的監護資格應得到法律支持。但是，原告畢竟已經未與小唐共同生活長達近十年之久，未參與到小唐最需要母親陪伴成長的童年時光中，母女在記憶、感情、精神上存在隔閡與斷裂。在小唐已經明確表示願意隨被告共同生活的情況下，從最有利於小唐繼續生活、學習、成長的角度出發，如果讓其將來隨原告共同生活，絕非最佳選擇，相反，小唐有可能出現排斥、牴觸進而產生自閉、厭學等問題。因此，本案的最佳結果就是，作為法定監護人的原告通過委託監護，將日常生活、教育的監護職責委託給兩被告，由兩被告代為照顧小唐的日常生活、學習，但這並不排斥也不免除在小唐成年之前原告撫養、探望小唐、參與小唐重大事項抉擇的權利和義務。　　我國在制定關於婚姻家事方面的法律時，由於雜糅了大陸法系的親權制度與英美法系的監護權制度，導致在未成年子女撫養、監護、親權等制度的規定上比較凌亂，加之各項制度沒有統一起來，而是零散分布在民法總則、婚姻法、未成年人保護法、收養法等各單行法中，導致了司法實踐適用法律可能產生混淆。撫養權與監護權並不一樣，在司法實踐中，撫養糾紛與監護糾紛是兩個不同的糾紛案由，兩者的請求權裁判基礎不一樣，雖然當事人往往在變更撫養關係糾紛中要求變更監護關係，但法院並不會也不能在同一案中予以一併處理，而會讓當事人另行起訴變更監護關係。　　本文基於案情事實，對小唐的撫養關係和監護關係中的爭議問題進行了探討，但並不意味著撫養及監護關係問題在司法實踐中可以在一案中一併處理。本案是關於小唐的撫養糾紛，即使原被告在訴辯稱中均提到監護權問題，若最終雙方無法和解而必須由法院裁決的話，法院只能就撫養問題作出判決，監護關係需另案處理。[①] 沈凱：《監護權與撫養權關係探究》，載《法制博覽》2016年第4期。[②] 《民法總則》沒有規定《民法通則》失效的時間，全國人大常務委員會副委員長李建國2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關於<中華人民共和國民法總則（草案）>的說明》指出，「關於民法總則與民法通則的關係。1986年制定的民法通則在我國民事立法史上具有裡程碑意義，發揮了重要作用。……。據此，民法總則草案通過後暫不廢止民法通則。」故目前《民法通則》並沒有廢止，《民法通則》與《民法總則》同時有效並實施。同時，最高法院也沒有廢止《關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》，故該意見相關條文只要不與現行法律發生衝突，仍是有效的。[③] 郭彥虎：《簡論撫養與監護》，載《新疆社會經濟》1996年第6期。[④] 兄弟姐妹之間是「扶養」而非「撫養」。《婚姻法》第29條規定：「有負擔能力的兄、姐，對於父母已經死亡或父母無力撫養的未成年的弟、妹，有扶養的義務。由兄、姐扶養長大的有負擔能力的弟、妹，對於缺乏勞動能力又缺乏生活來源的兄、姐，有扶養的義務。」[⑤] 有學者認為《婚姻法》第36條關於離婚親子關係的規定便可解釋為蘊含了離婚後父母對未成年子女共同監護的意旨。王暉、池中蓮：《父母離婚後未成年子女的撫養與監護研究》，載《長春師範學院學報（人文社會科學版）》2012年第8期。[⑥] 2016年11月，民政部、中央綜治辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、財政部、衛生計生委下發《關於在全國開展農村留守兒童「合力監護、相伴成長」關愛保護專項行動的通知》，規定對於無人監護、父母一方外出另一方無監護能力的農村留守兒童,公安機關應當及時會同村（居）民委員會聯繫外出務工的留守兒童父母，責令其立即返回或確定受委託監護人，並對其進行教育、訓誡，要求其依法履行監護職責。2016年11月，浙江省人大常委會修改《浙江省未成年人保護條例》時，增加了第五章，強化了對未成年人特別是留守兒童的保護，在第45條規定「父母應當委託有監護能力的親屬或者其他成年人代為監護留守兒童，不得讓留守兒童脫離監護單獨居住生活。」

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