槍枝、仿真槍和玩具槍的界分標準

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作者：陳志軍，來源《國家檢察官學院學報》2013年第5期、刑事備忘錄公號

槍枝認定標準劇變的刑法分析

槍枝因為其強大的殺傷力，對不特定公眾的人身安全構成威脅，因此被世界上大多數國家和地區納入危險物品範圍予以嚴格管制。槍枝管理是我國社會治安管理制度的重要組成部分，我國構建了包括法律、行政法規、部門規章等在內的槍枝法律管理體系，運用包括刑法在內的各種法律手段，對槍枝違法犯罪行為進行懲治。科學地設定槍枝認定的標準，關係到罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕罪重的界限區分，是槍枝犯罪刑事司法的起點。近年來，我國關於槍枝認定的標準出現了幾次較大的修改，導致社會公眾和規範性文件之間在如何理解槍枝、仿真槍、玩具槍三個概念的關係上出現了較大分歧，對司法實踐產生了重大影響。近幾年來出現了不少辯方聲稱是「玩具槍」或者「仿真槍」但仍被以非法買賣槍枝罪、非法持有槍枝罪等罪名追究刑事責任的案件，凸顯了這一問題。筆者基於對此類實際案例的綜合分析，考察了我國有關規範性文件對槍枝認定標準的演變過程以探尋其成因，並在刑法理論上對此問題深入剖析，希望能對司法實踐的準確認定和有關規範性文件的繼續完善有所裨益。

一、槍枝犯罪的司法案例統計分析

2007年10月29日公安部發布的《槍枝致傷力的法庭科學鑑定判據》（以下簡稱《槍枝鑑定判據》）[1]和2010年12月7日公安部發布修正後的《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》（以下簡稱《槍枝鑑定規定》）[2]根本性地改變了2001年8月17日公安部發布的《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》[3]以來的刑法上槍枝的鑑定標準，將鑑定為槍枝的臨界值大幅度地降低到接近原有標準的十分之一左右。直接導致司法實踐中出現了大量被告人堅稱行為對象是「玩具槍」或者「仿真槍」但因為被鑑定達到了新的槍枝認定標準而被以有關槍枝犯罪追究刑事責任的案件。由於現行的槍枝司法認定標準和多數民眾對槍枝的認知相差懸殊，導致不少被告人不服司法裁判，也影響了相關司法裁判的公眾認同。筆者以上述兩個關於槍枝鑑定標準的文件發布的日期為界限，對北大法律信息網的司法案例庫[4]中的人民法院以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍枝罪和非法持有、私藏槍枝罪定性的案件進行統計分析（案件審結時間跨度為1991年12月23日至2013年3月28日），分析這兩個文件的發布對涉槍犯罪的數量的影響。

（一）統計數據

（二）數據分析

從上述統計數據可以發現以下幾方面的信息：第一，《槍枝鑑定判據》頒布前後，以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍枝罪和非法持有、私藏槍枝罪這兩個主要槍枝犯罪論處的案件數量出現了重大變化，分別是254件和721件。第二，《槍枝鑑定規定》宣布徹底廢止2001年8月17日公安部發布的《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》規定的槍枝鑑定標準，其頒布之前三年一個月（2007年10月29日至2010年12月6日）和頒布之後兩年半（2010年12月7日至2013年3月28日）中的兩類主要槍枝犯罪的案件數量分別為313件和408件，數量增長較為明顯。雖然上述案例不是我國全部涉槍犯罪的統計數據，但都是較為典型的案例，對我們認識槍枝犯罪的現狀具有較大的參考價值。由此可見，槍枝犯罪案件的上述數量變化與槍枝鑑定標準的變化存在關聯。在局部地區，這種關聯更為明顯，例如：2009年至2011年，北京市西城區人民檢察院受理的涉槍案件數量大幅增長：從2009年零發案、2010年2件涉槍案件、2011年7件，年平均增長率達225%，被告人均以為所涉及對象是「玩具」。[5]2010年至2012年北京市大興區人民法院審理的10起涉槍案件中，接近90%被控「非法持有槍枝罪」的案件皆起因於仿真槍的販售和儲藏，均是在查獲仿真槍時發現其中部分達到了槍枝鑑定標準，當事人因此被控以涉槍犯罪相關罪名。[6]

除此之外，上述槍枝鑑定標準的大幅降低，也改變了走私武器罪和走私普通貨物、物品罪的界限，原來只以走私普通貨物、物品罪論處的走私「仿真槍」或者「玩具槍」的案件，現在可能以走私武器罪論處。根據2000年9月26日《最高人民法院關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第5款的規定，走私仿真槍枝構成犯罪的，依照走私普通貨物、物品罪定罪處罰。據統計，2010年1月至2012年10月，深圳市人民檢察院受理審查起訴的因攜帶仿真槍入境而涉嫌走私武器罪的案件一共33起。其中，從香港走私仿真槍入境的案件為23起。承辦檢察官都認為：這些犯罪嫌疑人中特別是那些自購「仿真槍」的，他們從香港攜帶「仿真槍」入境的動機，有時非常單純，僅僅是因為愛好軍事。他們多少知道這些「仿真槍」不能帶人境，所以有的人還將「仿真槍」拆卸成零件帶進來，但他們不一定知道已經觸犯了走私武器、彈藥罪的重罪。[7]

二、槍枝、仿真槍和玩具槍的界分標準

（一）規範性文件的規定

我國槍枝管理制度中存在槍枝、仿真槍和玩具槍三個密切相關的概念。準確地了解三者之間的關係，是正確處理槍枝犯罪案件的前提。我國的法律、法規、規章等規範性文件中對三者如何界定作出了規定。

槍枝。1951年6月27日，中央人民政府公安部公布的《槍枝管理暫行辦法》和1981年4月25日公安部公布的經國務院批准的《槍枝管理辦法》都只列舉了納入槍枝管理範圍的槍枝種類，沒有對槍枝進行定義。1996年7月5日全國人大常委會通過的《槍枝管理法》首次對槍枝進行了定義，其第46條規定：「本法所稱槍枝，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍枝。」根據這一規定，槍枝包括四個必備特徵：第一，動力特徵，以火藥或者壓縮氣體等為動力；第二，發射工具特徵，利用管狀器具作為發射工具；第三，發射物特徵，發射物質是金屬彈丸或者其他物質；第四，性能特徵，足以致人傷亡或者喪失知覺。性能特徵是槍枝被納入嚴格管制物品範圍的關鍵特徵，是從發射物對所指向之人的作用效果（即殺傷力）角度對槍枝的特徵作出的界定。《槍枝鑑定規定》將槍口比動能[8]作為認定槍枝是否具有致傷力的依據：「當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米時，一律認定為槍枝。」

仿真槍。根據2008年2月22日公安部發布的《仿真槍認定標準》[9]規定，凡符合以下三個條件之一的，可以認定為仿真槍：第一，威力標準。即符合《槍枝管理法》規定的槍枝構成要件，所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小於1.8焦耳/平方釐米（不含本數）、大於0.16焦耳/平方釐米（不含本數）的；第二，結構標準。具備槍枝外形特徵，並且具有與制式槍枝材質和功能相似的槍管、槍機、機匣或者擊發等機構之一的；第三，外形標準。即外形、顏色與制式槍枝相同或者近似，並且外形長度尺寸介於相應制式槍枝全槍長度尺寸的1/2與1倍之間的。

玩具槍。根據2012年12月公安部治安管理局對網上群眾諮詢的答覆意見，同時符合下列三個特徵的，認定為玩具槍：第一，外形標準。即在外形上，與仿真槍存在較大差異；第二，顏色標準。即在外觀顏色上，大多使用紅色、綠色等比較鮮豔的色彩，使用黑色面積小於全槍表面積的三分之一；第三，威力標準。即符合國家玩具標準規定，所發射彈丸的槍口比動能小於0.16焦耳/平方釐米（含本數）。[10]

（二）界分三者的具體標準

根據《槍枝鑑定規定》：制式槍枝和能發射制式彈藥的非制式槍枝，一律認定為槍枝，這在司法實踐中也不會出現爭議。同樣，如果只是外形或者顏色與槍枝相似但不能發射彈丸的，因為不可能具有致傷力，只可能屬於玩具槍或者仿真槍，不會與槍枝的界限發生混淆。三者之間容易混淆界限的是不能發射制式彈藥的非制式「槍枝」的性質歸屬。在司法實踐中，對不能發射制式彈藥但可以發射其他彈丸（實踐中絕大多數發射的是塑料彈丸）的非制式槍枝，到底屬於槍枝、仿真槍還是玩具槍？往往控辯雙方各執一詞，當事人不服處理決定而提起行政複議、行政訴訟乃至刑事申訴等的比例非常高。根據《槍枝鑑定規定》：「不能發射制式彈藥的非制式槍枝，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米時，一律認定為槍枝。」綜合前述《仿真槍認定標準》中的威力標準和玩具槍認定中的威力標準可知，槍枝、仿真槍和玩具槍之間的區分關鍵在於其威力（致傷力）。司法實踐的現行判斷標準就是槍口比動能，具體的區分標準是：槍口比動能≤0.16焦耳/平方釐米的，為玩具槍；0.16焦耳/平方釐米<槍口比動能<1.8焦耳/平方釐米的，為仿真槍；槍口比動能≥1.8焦耳/平方釐米的，為槍枝。

三、非制式槍枝認定標準的重大變化

1996年《槍枝管理法》第46條關於槍枝的定義中將「足以致人傷亡或者喪失知覺」[11]規定為槍枝認定的關鍵要件，制式槍枝自然符合這一要件，但非制式槍枝是否符合這一要件則往往需要通過鑑定予以具體判定。從《槍枝管理法》施行以來，我國刑事司法實踐中對非制式「槍枝」認定為槍枝的「殺傷力」標準，經歷了一個不斷變化的過程，對刑事司法實踐產生了重大影響。

（一）「射擊乾燥松木板法」到「測定槍口比動能法」的轉變

射擊乾燥松木板法。《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》對公安機關在辦理涉槍刑事案件過程中如何鑑定槍枝性能做出了規定，對於不能發射制式（含軍用、民用）槍枝子彈的非制式槍枝，按照射擊乾燥松木板的方法確定其是否具有「殺傷力」，作為認定其是否屬於槍枝的依據。具體鑑定標準是：將槍口置於距厚度為25.4mm的乾燥松木板1米處射擊，當彈頭穿透該松木板時，即可認為足以致人死亡；彈頭或彈片卡在松木板上的，即可認為足以致人傷害。具有以上兩種情形之一的，即可認定為槍枝。

測定槍口比動能法。《槍枝鑑定判據》放棄了上述鑑定槍枝「殺傷力」的方法，改採測定槍口比動能法。該標準規定：「制式槍枝、適配製式子彈的非制式槍枝、曾經發射非制式子彈致人傷亡的非制式槍枝直接認定為具有致傷力。」「未造成人員傷亡的非制式槍枝致傷力判據為槍口比動能eo≥1.8焦耳/平方釐米。」槍口比動能，是指彈頭出槍口後在檢測點（以火藥為動力發射的，以距槍口50釐米處為檢測點，以氣體為動力發射的，以距槍口30釐米處為檢測點）所具有的動能與彈頭的最大橫截面積之比值。槍口比動能由彈頭質量和出膛速度所決定，與之成正比。《槍枝鑑定規定》，重申了以測定槍口比動能法作為槍枝鑑定依據的立場：「對不能發射制式彈藥的非制式槍枝，按照《槍枝致傷力的法庭科學鑑定判據》（GA/T718-2007）的規定，當所發射彈丸的槍口比動能大於等於1.8焦耳/平方釐米時，一律認定為槍枝。」並且明確宣布廢止《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》，這就意味著「射擊乾燥松木板法」已被徹底廢止。[12]

（二）「射擊乾燥松木板法」和「測定槍口比動能法」的差異

在槍口比動能的具體數值選擇上，則是一個需要慎重考慮的問題。放棄「射擊乾燥松木板法」轉採國際通行的「測定槍口比動能法」，是時代的必然。但這一轉變是劇烈的，大大地降低了刑法上的槍枝殺傷力認定標準，在司法實踐中直接表現為槍枝犯罪的人罪門檻大大降低。

「1.8焦耳/平方釐米」臨界點的確定及其分歧。槍枝所發射的彈丸能夠對人體造成傷害的最低比動能標準應該是多少？能夠對人體造成輕傷以上的傷害，是在這個問題上的共識。但由於人體並非簡單的均質目標，各部位結構複雜、功能各異。槍彈的同一能量命中部位不同，傷亡差別很大，即人體各部位所能夠承受的最低比動能並不均勻。[13]據南京市公安局法庭科學鑑定部門的研究結果和有關文獻，有兩組數據可供選擇作為臨界點，且各有人支持其作為槍枝殺傷力的判斷依據：第一，1.8焦耳/平方釐米。有意見認為，只要能夠對人體眼睛這一人體最脆弱部位造成輕傷以上傷害即可，經試驗測定，槍口比動能達到1.8焦耳/平方釐米時，就會對人體裸露的眼睛造成損傷，一般都能達到輕傷標準，不少情況還能達到重傷標準。第二，10-15焦耳/平方釐米。有一種意見認為，雖然1.8焦耳/平方釐米的比動能標準能夠對人體眼睛造成輕傷以上的傷害，但是這個結果畢竟是一種特殊情況。因為1.8焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標準是不合適的。對人體的致傷力的比動能標準應該是對人體的任何部位都能夠造成輕傷以上傷害的標準，同時考慮到人體眼睛的特殊性，所以，這個比動能標準應該在10個焦耳左右（或以上）選擇比較合適。[14]其實，早在1929年槍械生產商塞利爾（Sellier）就指出，根據試驗結果，穿透皮膚的投射物的比動能的臨界值為10-15焦耳/平方釐米，而更接近10焦耳/平方釐米。[15]《槍枝鑑定判據》和《槍枝鑑定規定》均採納「1.8焦耳/平方釐米」作為臨界標準。

「射擊乾燥松木板法」致傷力臨界點遠遠高於現有鑑定標準。我國有刑事科學技術專業人員進行過實驗得出了數據：當槍口比動能在10焦耳/平方釐米以下時，較難嵌入乾燥松木板，只能在木板上形成一定深度的彈坑；槍口比動能16焦耳/平方釐米是彈頭具備嵌入松木板能力的能量界限。[16]由此可見，根據射擊乾燥松木板法，認定具有致傷力而鑑定為槍枝的臨界點是16焦耳/平方釐米，與前述第二種觀點（10-15焦耳/平方釐米）非常接近。這就說明，我國司法實踐中放棄「射擊乾燥松木板法」改採「測定槍口比動能法」，並非只是鑑定方法的改變，而是鑑定標準的臨界點的巨幅降低，直接從槍口比動能16焦耳/平方釐米降到1.8焦耳/平方釐米，將近10倍的降幅。這一變化是近些年來不少涉槍案件中，當事人堅稱是「玩具槍」而司法機關卻認定為「槍枝」予以刑事追訴的分歧根源。

四、對刑法上的槍枝進行擴張解釋的限度

現代刑法基於相對罪刑法定主義的立場，承認在一定場合下對刑法條文作出寬於字面含義的擴張解釋的合理性，但擴張解釋不能超出合理的限度，超出合理限度的擴大解釋與類推解釋無異。

（一）關於刑法擴張解釋限度的理論爭議

「刑法條文所可能具有的最寬含義」說。這種觀點主張以被解釋對象所可能具有的最遠含義作為擴張解釋的合理邊界。有論者認為，擴張解釋應以文義射程為限；超出射程之外，不屬於擴張解釋。[17]

「具有解釋對象核心屬性」說。這種觀點的理論基礎是英國學者哈特關於詞語含義構成的理論。哈特認為，所有詞語的含義都包括「核心意思」和「邊緣含義」兩個部分，前者是明確的，而後者則屬於模糊的「灰色地帶」。[18]有論者認為，在擴大解釋的限度上應當把握如下原則：凡是被解釋進去的事項具有被解釋之概念需要保留的核心屬性的，就屬於合理的擴大解釋；如果不具有這種核心屬性的，就屬於類推解釋。[19]質言之，這種主張認為，擴張解釋的空間只能是詞語含義模糊的「邊緣」地帶，無論如何不能脫離其核心意思。

「國民預測可能性」說。這種觀點強調刑法規範不只是司法機關的裁判規範，還是民眾的行為規範，一方面警示有意志自由的人們抑制實施犯罪行為的衝動，另一方面宣示在刑法禁止範圍之外人們享有不受刑法幹涉的自由權利。和刑法立法一樣，刑法解釋也應當以一般民眾的理解能力作為出發點，反對脫離一般民眾的理解力去解釋法律。沒有超出國民預測可能性的擴張解釋是合理的，超出國民預測可能性的解釋就是類推解釋。日本學者西原春夫認為，應當把國民的預測可能性作為確定擴張解釋合理限度的基準，而不能把國家維持治安的必要性作為基準。如果把國家維持治安的必要性作為基準，就會發生無窮盡地剝奪國民行動自由的危險。因而，基準應當限定在以下場合：一般人會認為，「如果那個行為按這項條文加以處罰的話，那麼這個行為也按同樣的條文加以處罰是理所當然的」。[20]日本學者內藤謙也認為，應當以「用語可能具有的含義」作為擴張解釋的限度，超出這一限度就成了類推解釋。在「用語可能具有的含義」的具體判斷標準上，他認為應當根據一般人（國民的平均層）的認識即「一般人的理解可能性」來確定，而不是由解釋者主觀決定。[21]

（二）對槍枝進行擴張解釋的合理限度

根據《現代漢語詞典》的解釋，槍枝是槍的總稱。作為名詞，槍有三種含義：一是舊式兵器，在長柄的一端裝有尖銳的金屬頭，如紅纓槍、標槍。二是口徑在2釐米以下，發射槍彈的武器，如手槍、步槍、機槍等。三是性能或者形狀像槍的器械，如發射電子的電子槍、氣焊用的焊槍。[22]在現代社會中，刑法中的槍枝顯然不可能再包括上述第一種含義所指的舊式兵器。如果按照哈特的理論，第二種含義無疑就是槍枝的核心含義，第三種含義是槍枝模糊的邊緣含義。

1.槍枝的核心含義。槍枝的核心含義是「口徑在2釐米以下，發射槍彈的武器」。在其核心含義中具體又包括兩層意思：一是口徑特徵。這一特徵將槍和炮區分開來。我國以口徑來區分槍和炮，口徑在2釐米以下的為槍，口徑在2釐米以上的為炮。二是性能特徵。武器是槍的性能特徵。武器是指直接用於殺傷敵人有生力量和破壞敵方作戰設施的器械、裝置。[23]各國都普遍以槍口動能作為衡量槍枝殺傷力的標準，國外輕武器研究部門在大量的試驗和戰傷統計之後，認為8kg·m這樣的能量是使戰鬥人員造成傷亡而喪失戰鬥力的下限。除了法國採取4kg·m標準外，包括美國、德國在內的大多數國家都採用8kg·m為標準。8kg·m的動能轉換為比動能就是78焦耳/平方釐米。[24]這個比動能還要遠遠高於前述可以穿透皮膚的比動能臨界值10-15焦耳/平方釐米。這都說明，槍枝在最核心的意義上僅指直接用於殺傷敵人有生力量的槍枝。

2.槍枝的邊緣含義。像其他任何刑法用語一樣，槍枝的邊緣含義也是模糊的，因此出現了前述槍枝的第三種含義「性能或者形狀像槍的器械」。這種邊緣含義具體包括兩種情況：一是性能像槍的器械。是指能發射彈丸等物質但殺傷力達不到國際通行的8kg·m（78焦耳/平方釐米）的器械。二是形狀像槍的器械。這是指不能發射彈丸等物質但外形與槍類似的器械。仿真槍和玩具槍就屬於「性能或者形狀像槍的器械」。

3.我國對槍枝進行擴大解釋的現狀。上述槍枝的核心含義顯然是從軍事學的角度界定槍枝的殺傷力，範圍較窄。在國內公共安全管理領域，考慮到槍枝極易被用於危害公共安全的性質，基於社會治安維護的立場，對槍枝的含義作出必要的擴張解釋，是可以接受的。根據《槍枝鑑定規定》，除了槍口比動能≥78焦耳/平方釐米的狹義槍枝之外，我國的刑事司法實踐已經把1.8焦耳/平方釐米≤槍口比動能<78焦耳/平方釐米的可發射彈丸等物質的器械（原本屬於「性能像槍的器械」）擴大解釋到槍枝之內。關於這種擴張解釋是否超出了合理限度，需要根據前述學說進行分析。筆者認為，擴張解釋應當考慮國民的預測可能性。將「性能像槍的器械」解釋到槍枝之中，應當以該器械仍然具有「較大的殺傷力」這一槍枝的核心屬性為邊界，否則就會超出國民可以預測的含義範圍。現有的1.8焦耳/平方釐米的標準過低，與大多數普通民眾對槍枝的認識差距過大；在制定槍枝鑑定標準過程中未被採納的第二種觀點（10-15焦耳/平方釐米），較好地兼顧了維護社會治安和保障個人自由，是可取的。

五、槍枝犯罪認定中的違法性認識

（一）違法性認識是否屬於犯罪故意的認識內容

在刑法理論上，對於違法性認識是否屬於犯罪故意的認識內容，換而言之，不存在違法性認識能否阻卻犯罪故意的成立，一直存在爭議。「不知法律不赦」是源自於古羅馬法並被長期堅持奉為鐵律的原則，該原則認為：「在作為主觀的犯罪成立條件的犯意中，不要求認識到自己行為的違法性。」該原則顯然是基於國家本位的立場（了解學習法律是國民應盡的義務）而提出的，但在基於個人本位的現代民主理念的衝擊下（國民難以對紛繁複雜的法律規定都有了解，法學專家都難以做到），這一原則出現了非常明顯的動搖。20世紀以來，許多國家都對刑法進行了修正，將違法性認識錯誤區分為不可避免和可以避免兩類，適用不同的處理原則：不可避免的違法性認識錯誤，阻卻罪過從而不構成犯罪；可以避免的違法性認識錯誤，可以給予減輕處罰。例如《德國刑法典》第17條規定：「行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識可以避免，則對其行為不負刑事責任。如該錯誤認識不可避免，則對其行為依照第49條第1款減輕其刑罰。」[25]《法國刑法典》第122-3條規定：「證明自己系由於無力避免的對法律的某種誤解，本以為可以合法完成其行為的人，不負刑事責任。」[26]《奧地利聯邦共和國刑法典》第9條規定：「行為人因法律上的認識錯誤而未認識到行為不法，如果該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任。」[27]《葡萄牙刑法典》第17條規定：「行為時並未意識到行為的不法性，而該認識錯誤的發生是不可譴責行為人的，其行為無責任。」[28]《韓國刑法典》第16條規定：「誤認為自己的行為依法令不構成犯罪，如其誤認確有正當理由者，不予處罰。」[29]1988年3月24日義大利憲法法院裁決宣告《義大利刑法典》第5條規定「任何人不得以對刑事法律的不知為理由要求寬宥」違憲，理由是：「對刑事法律『不可避免的不知』是應當免責的」。[30]筆者認為，自然犯的違法性認識無需在個案中具體證明；但對於法定犯而言，如果行為人缺乏違法性認識是難以避免的，就應當阻卻犯罪故意的成立。當然行為人是否存在違法性認識錯誤以及這種認識錯誤是否屬於不可避免的，不能單純聽信犯罪嫌疑人的供述，而是應當在具體案件中根據行為人的行為表現、認識能力等情況具體予以認定。

（二）槍枝犯罪中如果不具有違法性認識應當阻卻犯罪故意

與故意殺人罪等自然犯不同，槍枝犯罪是典型的法定犯，其刑法規制的範圍直接取決於各國的槍枝管制程度，相同的涉槍行為在不同的國家和地區，在罪與非罪、重罪和輕罪的評價上往往都存在重大差異。我國現有的規範性文件，對槍枝、仿真槍和玩具槍的態度不同，持有玩具槍是合法行為，持有仿真槍是一般違法行為，持有槍枝是犯罪行為。我國現有的規範性文件按照槍口比動能對槍枝、仿真槍、玩具槍的前述區分標準如此專業，絕大多數人都無法理解和掌握。換言之，人們對玩具槍這一概念的日常理解和法律對玩具槍的界定之間差別巨大。見案例一：犯罪嫌疑人張某2011年8月開始經營一家玩具文具店，同年11月左右，其兒子謝某（10歲）說想要買槍玩，張某表示同意。後張某從網上訂購了兩把塑料仿真槍，價格共85元。該槍枝由張某經營的文具店店員籤收，並使用文具店抽屜內的營業款付款。槍枝購買後一直由張某兒子謝某玩耍，並未造成任何損害後果。2012年6月10日，張某的兒子拿出槍枝玩耍後，將兩支槍放在張某經營的文具店地上。當日民警接群眾匿名舉報到其店內將槍枝起獲。經鑑定，上述兩支仿真手槍的槍口比動能都達到2焦耳/平方釐米，認定為槍枝。案發後張某辯稱，自己一直認為涉案槍枝是玩具槍，不知是具有法定殺傷力的槍枝。該案中張某最後被以非法持有槍枝罪追訴，甚至在司法處理過程中還有人主張其可能涉嫌處罰更重的買賣槍枝罪。據筆者在網際網路上搜索的情況，今年來在全國範圍內發生的此類案件數量還非常多。在此類案件中，犯罪嫌疑人幾乎都堅稱是玩具槍不知道屬於法律上的槍枝，不服判決的情況比較普遍。見案例二：2009年7月28日玩具商劉某在辦理向客戶託運玩具槍手續時，公安人員繳獲其託運的21支玩具槍。經鑑定，其中兩支的槍口比動能小於1.6焦耳/平方釐米，屬於仿真槍，其餘18支的槍口比動能都在2-4焦耳/平方釐米之間，都超過了1.8焦耳/平方釐米，均認定為槍枝：其中13支認定為以氣體為動力發射塑料彈丸的非制式槍、3支屬於以電能為動力發射彈丸的非制式槍、兩支屬於以彈簧勢能為動力發射彈丸的非制式槍。法院以非法買賣槍枝罪從輕判處其有期徒刑10年。被告人在服刑期間聲稱：希望能用他的身體做鑑定，朝他身上開槍，如果能穿透皮膚，有致傷力，他就服罪，如果不能，他就永不服罪。後來該案啟動再審程序，報請最高人民法院核准予以特別減輕，改判4年有期徒刑。筆者認為，上述兩個案例中的犯罪嫌疑人都辯稱自己的行為對象是玩具槍，集中體現了目前社會公眾對槍枝這個概念的理解遠遠窄於現有司法尺度規定的認識現狀。造成民眾認識能力和司法尺度相去懸殊的原因就是現有的規範性文件對槍枝的含義作了超過合理限度的擴張解釋，對玩具槍的含義卻作了超過合理限度的限制解釋。在相關的規範性文件尚未修改之前，對於1.8焦耳/平方釐米≤槍口比動能<15焦耳/平方釐米的案件，應當慎重處理：如果犯罪嫌疑人有證據證明其主觀上不知道行為對象是槍枝並且這種違法性認識錯誤是無法避免的，就應當阻卻犯罪故意從而不構成相應的槍枝犯罪。需要注意的是，有地方的司法機關就在此問題上採取值得稱道的審慎立場。見案例三：某縣農民代某在縣城一繁華地段開了一家商店，經營日用百貨。龍年春節前的一天，市裡的一家玩具批發商來批發商城送貨上門，來到其店門前推銷玩具槍，平日批發銷售洗漱等日用品的他看到大個塑料玩具槍像真的一樣，喜出望外，憑藉自己商業頭腦判斷，臨近節日一些家長送孩子玩具是熱門，相信在孩子們中很有市場，就花費1600餘元購進了50支，放在自家店內的貨架上賣，售價在20元到100元不等。2012年1月10日，一顧客從該店購買了6支仿真槍後開車在回家的路上，被巡邏民警檢查車輛時發現後扣留。一番訊問後，民警很快來到他的商店進行了搜查，一共收繳了二十四支塑料槍。經鑑定，在這二十四支塑料槍中，其中三支的槍口比動能超過1.8焦耳/平方釐米。公安機關予以刑事立案，但檢察機關認為代某的行為不符合非法買賣槍枝罪的構成要件，對其做出了不構成犯罪、不批准逮捕的決定。公安機關隨後對其進行了行政處罰。[31]

（三）不能將事實認識錯誤混同於違法性認識錯誤

實踐中有不少涉槍案件，被告人有證據證明其是出於真誠地確信為玩具槍而出售、購買、持有的，但司法機關往往仍然予以刑事追訴。其理由就是違法性認識不應作為犯罪故意的認識內容。筆者認為，這種做法實際上混淆了事實認識錯誤和違法性認識錯誤的界限。需要強調的是，玩具槍是「玩具」而不是「槍」，如果其不像槍，就不叫玩具槍，而叫做其他玩具了。行為人誤將槍枝當做玩具，是事實認識錯誤中的犯罪對象認識錯誤，自然可以阻卻犯罪故意，從而不能構成非法持有槍枝罪等犯罪。在對象認識錯誤中，除了同一犯罪構成內的對象認識錯誤、兩個犯罪構成間的對象認識錯誤外，還可能存在將犯罪對象誤認為非犯罪對象的情形，在最後一種情形下，行為人不但不具有違法性認識，甚至連社會危害性認識都不具備。前述案例一中的被告人張某將犯罪對象槍枝誤認為非犯罪對象玩具，就是如此。張某購買兩隻玩具槍供其兒子玩耍，其主觀上不但不具有違法性認識，連社會危害性認識都不具備，作為母親肯定不會不顧孩子的安危明知而購買一支會傷人的玩具給自己的孩子玩，也就更不說其具有危害公共安全的社會危害性認識了。我國刑法理論上雖然對違法性認識是否犯罪故意的認識內容存在爭議，但對社會危害性認識是犯罪故意的認識內容存在共識：因為刑法第14條關於犯罪故意的定義中有「明知自己的行為會發生危害社會的結果」的規定。雖然有關玩具安全的國家標準規定，發射彈丸的玩具槍的槍口比動能必須小於0.16焦耳/平方釐米，但因為威力更大、打得更遠的玩具槍往往也賣得更好，加上人所共知的實際中根本不存在有效監管，超過這一標準的玩具槍幾乎佔據了玩具槍市場的絕大部分。在這種政府行政監管缺位的情況下，對作為普通消費者的民眾賦予超出其認識能力的注意義務，實屬強人所難。作為消費者，不可能對自己在玩具市場或者在網上購買的玩具槍進行專業的槍口比動能鑑定。司法機關也不能僅憑事後的一紙鑑定結論就追究其刑事責任，尤其那些鑑定數據略微超過臨界值的案件更是如此。

六、槍枝犯罪的立法與司法完善建議

目前關於槍枝犯罪的刑事立法、司法解釋和其他規範性文件應當貫徹寬嚴相濟刑事政策的精神，把打擊的重點放在有較大殺傷力的槍枝上，對於殺傷力較小的被普遍當作玩具的槍枝在立案標準、量刑輕重上，都應當堅持「慎刑」的原則。我們應當拋開各自的職業身份以理性的態度來看待本文所提到的刑法問題，當大家脫掉警服、檢察官制服、法袍以百姓的身份回到家中時，如果孩子的爺爺奶奶或者姥姥姥爺給孫子女從小商品市場買了幾把塑料玩具槍，就有可能涉嫌嚴重的槍枝犯罪？這顯然已不是我們通過刑事立法和刑事司法所意圖追求的公共安全，既不利於社會的和諧，也違背法治之追求社會大眾福祉的初衷。

（一）針對較輕的槍枝犯罪增設較輕的法定刑幅度

我國的刑法將槍枝犯罪作為危害公共安全的嚴重犯罪規定，非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍枝罪的兩個量刑幅度為「3年以上10年以下有期徒刑」和「10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑」。筆者認為，應當增設「情節較輕的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制」這一較輕的量刑幅度，以和較輕的涉槍犯罪實現罪責刑相適應。此外，還可以根據槍枝殺傷力的大小分別規定不同的量刑幅度，例如我國臺灣地區的《槍炮彈藥刀械管制條例》第7條、第8條和第9條就針對槍枝區分「機關槍、衝鋒鎗、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍」、「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或者其他可發射金屬或者子彈的各式槍枝」和「魚槍」三類規定了輕重不同的法定刑。現有的立法和司法解釋對槍枝殺傷力懸殊的情況在量刑時考慮不夠。見案例四：2011年3月，長期從事玩具批發零售的被告人陳某聽朋友說，目前仿真槍的市場非常好，很多仿真槍在南方批發的價格只是幾元錢一支，而運到東北後就能賣到上百元一支，需求量很大。抱著試一試的心理，2011年5月，陳某聯繫到了廣州的一家廠商，開始從廠家進貨。進了幾次貨的陳某發現，仿真槍的銷售量的確非常好。從2011年5月開始，一直到2012年5月，陳某靠著仿真槍的買賣，掙到近60萬元錢。2012年5月6日，派出所接到了舉報，警方在小商品大世界門前蹲守，將陳某用於運輸仿真槍的貨車攔住，當場查出了近6萬支仿真槍，而這6萬支仿真槍中，有352支仿真槍經鑑定槍口比動能超過1. 8焦耳/平方釐米被認定為槍枝。包括陳某及其妻子、兒子、兒媳在內的一家四口均被以非法買賣槍枝罪追究刑事責任。如果嚴格按照現有立法和司法解釋，陳某銷售槍枝352支，無疑屬於情節特別嚴重，將可能面臨包括死刑在內的嚴厲刑罰。[32]筆者認為，該案例就反映了現有槍枝犯罪立法及司法解釋對槍枝殺傷力程度考慮不足的缺陷。

（二）儘快將現有的部分涉槍犯罪行為除罪化或者輕罪化

對於可以穿透人體皮膚之殺傷力大的槍枝，無疑仍然應當維持現有的刑事制裁力度。對於1. 8焦耳/平方釐米≤槍口比動能<15焦耳/平方釐米的槍枝，可以考慮從其中剝離出來，對情節嚴重的生產、經營行為可以非法經營罪論處（這一做法是否符合罪刑法定原則還可以進一步商榷），對持有行為（現在以非法持有槍枝罪論處）、以收藏、使用為目的的購買行為（現在以非法買賣槍枝罪論處）則除罪化，以扭轉現在打擊面過寬的狀況。主要理由是：

第一，不能將存在殺傷力作為設置過低的槍枝認定標準的理由。雖然確實可能會對眼睛等人體脆弱部位產生傷害後果，但具有同種程度乃至更高程度殺傷力的其他器械比比皆是，例如同為玩具的飛鏢、彈弓、弓弩等，都沒有納入犯罪圈，不能單純因為具有槍枝的外形就納入刑事制裁的範圍，不符合刑法謙抑原則。正如有論者所指出的那樣，不能因為某種物品類似某違禁物品而被立法禁止或查禁的，否則依此邏輯推論，是否類似粉狀海洛因之白色粉狀物（麵粉、澱粉）或類似冰毒之半透明結晶體（冰糖、味精）等均應為立法查禁之標的。[33]

第二，不能將仿真槍易於被犯罪分子利用作為設置過低槍枝認定標準的理由。有論者認為，仿真槍的危害絕不僅僅在於它的殺傷力。仿真槍一般與真槍使用相同的槍模，外形逼真，材質與結構也與其效仿的原型槍枝一致，有恐嚇和威懾作用，為搶劫、敲詐勒索等違法犯罪活動打開方便之門。[34]還有統計稱，現在的持槍犯罪中，有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是仿真槍。[35]筆者認為，仿真槍容易被用作違法犯罪的工具，予以嚴格管制是有其合理性的。但不能以此作為設置過低的槍枝認定標準而擴大槍枝犯罪刑事制裁範圍的理由。我們不能因為一種器械（甚至是具有用於違法犯罪高度蓋然性的器械）可能被用作違法犯罪的工具而作為將其納入犯罪圈的理由，否則將是一種草木皆兵、風聲鶴唳的違法犯罪預防措施。例如管制刀具、弓弩、迷藥等，雖然具有用於違法犯罪的高度危險性，但我國法律也都只是規定進行嚴格的行政管制，而沒有納入刑事制裁的範圍。因此，我們也不能基於預防犯罪的考慮而設置過低的槍枝認定標準，將那些殺傷力較低的具有槍枝外形的器械納入槍枝犯罪的制裁範圍。

第三，我國臺灣地區的司法經驗。我國臺灣地區在槍枝殺傷力鑑定標準上就採取彈丸等發射物能否穿透人體皮膚標準。臺灣地區「司法院」曾於1992年8月14日（81）臺廳（2）字第13331號函指出：有關槍械殺傷力之鑑定標準，應依臺灣「高等法院」1992年召開庭長、法官座談會所作之結論，認為槍炮、彈藥、刀械殺傷力之標準，「為在最具威力之適當距離，以彈丸可以穿入人體皮肉層之動能為標準」作為槍械殺傷力之鑑定標準。臺灣地區警政署1991年1月22日召開研訂《槍炮彈藥刀械管制條例》殺傷力標準會議，將殺傷力之標準確定為發射動能達到20焦耳/平方釐米以上。[36]由此可見，我國臺灣地區的槍枝殺傷力認定標準與本文第三部分所介紹的在槍枝鑑定標準臨界點的兩種主張中的未被最終採納的第二種主張（15焦耳/平方釐米）大致類似，遠遠高於大陸地區現行的1.8焦耳/平方釐米的標準。

（三）區分刑法上的槍枝和行政法上的槍枝鑑定標準

筆者認為，還有另外一種完善方案，那就是區分刑法上的槍枝和行政法上的槍枝鑑定標準。對刑法上的槍枝作出比《槍枝管理法》更為嚴格的限制解釋，行政法上的鑑定標準仍然可以維持現有的標準不變，但提高刑法上的槍枝鑑定臨界值到15焦耳/平方釐米這一修改前的原有標準。既能維持現有的嚴格槍枝行政管制制度，又能避免刑事打擊面的過度擴大。

（四）嚴格控制以氣體為動力的槍枝的入罪認定標準

槍枝的動力主要包括以火藥為動力和以氣體為動力。以火藥為動力的槍枝往往威力較大，是人們通常意義上所理解的槍枝，可以規定較為嚴格的殺傷力認定標準。而對於以氣體為動力的槍枝，通常不足以對社會公共安全構成威脅，更遑論會對國家安全構成威脅了。司法實踐中，被刑事追訴的絕大多數「仿真槍」就是以氣體為動力的發射塑料彈丸的槍枝。我國臺灣地區在此方面有可資參考的做法。具體由兩點值得關注之處：

將改造仿真槍除罪化並將氣體動力的仿真槍排除在槍枝管制範圍之外。其《槍炮彈藥刀械管制條例》原本將「改造模型槍」（仿真槍）作為與機關槍、衝鋒鎗、卡柄槍、自動步槍、普通步槍等並列的槍枝犯罪的犯罪對象，適用相同的量刑幅度。2005年1月26日修正後的新增的第20條之一明確將模擬槍（中國大陸稱為仿真槍）從槍枝犯罪對象中剔除，改而規定只予以行政處罰。對予以除罪化的模擬槍的概念明確規定為「具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為仿真槍。仿真槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。」「具有打擊底火」這一規定顯然將氣體動力的槍枝排除在仿真槍之外，僅限於以火藥為動力的槍枝。

新增對以氣體動力的槍枝可以處以比以火藥動力的槍枝較輕的刑罰。《槍炮彈藥刀械管制條例》第8條第1至5項原來將空氣槍（中國大陸稱為氣槍）和獵槍等並列規定，適用相同的量刑幅度。2011年1月5日修正後的《槍炮彈藥刀械管制條例》新增第8條第6項規定：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」這就為對以氣體為動力的槍枝的減輕處刑提供了立法依據。

陳志軍，中國人民公安大學

[1]即《中華人民共和國公共安全行業標準GA/T718-2007》。

[2]公通字[2010]67號。

[3]公通字[2001]68號。

[4]其案例來源為《最高人民法院公報》、《最高人民檢察院公報》、《中國審判案例要覽》、《人民法院案例選》、《人民法院裁判文書選》、《最高人民法院判案大系》、最高人民法院公布的其他案例、《經典案例評析》、《北大法寶》和其他出版物。

[5]王曉飛：《網絡涉槍案年增225%》[N]，《法制晚報》，2012-08-19。

[6]韓柳潔、姚彤旭：《仿真槍中竟然暗含真槍枝》[EB/OL]，http://epaper. rrnzxb.com.cn/2012/20120903/t20120903_463254. htm， 2013年3月17日訪問。

[7]王星、汪林豐：《深2年查獲33起仿真槍走私案 多是「軍迷」所為》[EB/OL]， http: //sz. people. com.cn/n/2012/1126/c202846-17774065. html， 2013年3月17日訪問。

[8]本文在第三部分對槍口比動能這一槍枝認定標準進行具體介紹。

[9]公通字[2008]8號。

[10]公安部治安管理局：《就「關於仿真槍和玩具槍的管理問題」答覆群眾意見》[EB/OL]，http://www.mps.gov.cn/n16/n1312/n2235943/3393033.html， 2013年3月17日訪問。

[11]實際上在此前的司法解釋中已經使用「足以致人傷亡或者使人喪失知覺」作為判斷非軍用槍枝是否屬於刑法上的槍枝的標準。參見1995年9月20日《最高人民法院關於辦理非法製造、買賣、運輸非軍用槍枝、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》第1條。

[12]此前的司法實踐中就認為，2007年《槍枝致傷力的法庭科學鑑定判據》的頒布並未意味著2001年《公安機關涉案槍枝彈藥性能鑑定工作規定》的廢止：一方面，《槍枝致傷力的法庭科學鑑定判據》中沒有明確宣告其他標準的廢止。二是實踐中存在難以測定槍口比動能的情況。例如，彈槍因彈丸眾多，其殺傷力難以進行槍口比動能測定，但用射擊乾燥松木板法能夠較好地測定其殺傷力。

[13]季峻：《關於槍枝殺傷力鑑定的討論》[J]，《江蘇公安專科學校學報》2000年第6期。

[14]李剛、姚利：《槍彈痕跡的法庭科學鑑定現狀與未來》[J]，《警察技術》2008年第1期。

[15]同前注[13]。

[16]於遨洋等：《非制式槍枝殺傷力標準的實驗研究》[J]，《福建警察學院學報》2008年第2期。

[17]楊仁壽：《法學方法論》[M]，中國政法大學出版社1999年版，第111-112頁。

[18][英]哈特：《法律的概念》[M]，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

[19]劉志遠：《刑法解釋的限度—合理的擴大解釋與類推解釋的區分》[J]，《國家檢察官學院學報》2002年第5期。

[20][日]西原春夫：《罪刑法定主義與擴張解釋、類推適用》[C]，載[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色—日本法學家論日本刑事法》，李海東等譯，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126頁。

[21]李海東：《日本刑事法學者》（上）[M]，法律出版社、日本成文堂1995年版，第333頁。

[22]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》（第5版）[M]，商務印書館2005年版，第156頁。

[23]同前注[21]，第1446頁。

[24]同前注[13]。

[25]《德意志聯邦共和國刑法典》[M]，徐久生譯，中國政法大學出版社1991年版，第11頁。

[26]《法國新刑法典》[M]，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第10頁。

[27]《奧地利聯邦共和國刑法典》[M]，徐久生譯，中國政法大學出版社2004年版，第4頁。

[28]《葡萄牙刑法典》[M]，陳志軍譯，中國人民公安大學出版社2010年版，第9頁。

[29]《韓國刑法典》[M]，[韓]金永哲譯，中國人民大學出版社1996年版，第3頁。

[30]《義大利刑法典》[M]，黃風譯，中國政法大學出版社1998年版，第6頁腳註。

[31]盧金增：《男子非法買賣仿真槍被處罰稱不知是犯法》[EB/OL]， http : //news. jcrb. com/Biglaw/CaseFile/Criminal/201202/t20120223_810368. html， 2013年3月17日訪問。

[32]高華庚：《玩具商變「軍火商」最高或面臨死刑》[N]，《時代商報》，2013-03-12， A05版。

[33]《玩具槍法律問題面面觀》[EB/OL] ， http://www. docin. com/p-110177137. html， 2013年3月17日訪問。

[34]鄭賓、黃崢：《收藏仿真槍，軍迷惹官司》[J]，《檢察風雲》2012年第11期。

[35]同前注[31]。

[36]《專論玩具槍之殺傷力》[EB/OL] . http: //www. doc88. com/p-097371607705. html， 2013年3月17日訪問。