作者：曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
關於這個問題，相信很多人會有疑惑，因為根據 1998 年頒布的司法解釋，即最高法《關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，此種行為的交易額如果達到 20 萬美元以上（或者獲利達到 5 萬人民幣以上），就屬於一種觸犯刑法的非法經營行為。司法解釋原文表述為「在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序……」
但是在2019年2月1號施行的最新司法解釋，即兩高《關於辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將非法買賣外匯的刑事立案金額從 20 萬美元規定為 500 萬人民幣，同時對於行為模式也做出了調整式的表述，規定在該司法解釋第 2 條，原文表述為「違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」
這種對行為模式的調整式表述，實際上就將非法買賣外匯類非法經營罪的打擊範圍進行了進一步的具體和限定，並不是所有在指定交易場所之外進行買賣外匯的行為都屬於非法經營罪，而是將實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯的行為確定為刑法中的非法經營罪行為。
而具體到什麼是「倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯」，最高人民法院刑三庭、最高人民檢察院法律政策研究室負責人在回答了記者提問中提到，地下錢莊非法買賣外匯主要有較為傳統的以境內直接交易形式實施的倒買倒賣外匯行為和當前常見的以境內外「對敲」方式進行資金跨國（境）兌付的變相買賣外匯行為。1.倒買倒賣外匯，是指不法分子在國內外匯黑市進行低買高賣，從中賺取匯率差價。2.變相買賣外匯，是指在形式上進行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而採取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實現貨幣價值轉換的行為。
之所以此種行為被定為變相買賣外匯，實際上就是與傳統的在境內直接交易外匯相區別的「對敲模式」，其本質依然還是一種倒買倒賣行為。
這種倒賣行為為何會被定性為非法經營罪？
首先，它是一種違反國家規定，開展相關特許金融業務的行為，這是其非法經營罪中「非法性」的定義。而倒買倒賣外匯，屬於一種典型的開展外匯兌換業務卻沒有相關資質和許可的行為。如果僅僅規定為「在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯」，就有可能把單次的，非業務行為的單純換匯自用，也錯誤納入刑事打擊範圍。
就像關於2019外匯案件司法解釋的答記者問中，兩高的專家提出，《解釋》出臺的背景和原則，一是堅持罪刑法定原則。正確理解和把握立法精神，嚴格依法準確解釋法律，是起草司法解釋所堅持的首要原則。《解釋》以刑法規定為依據，嚴格在刑法規定範圍進行解釋，對非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯犯罪行為的界定和確定的定罪量刑標準等內容，都沒有超出刑法的規定範圍，確保罪刑法定原則在司法實踐中得到貫徹落實，確保無罪的人不受刑事追究。
其次，倒賣外匯必須是一種經營行為。所謂經營行為，它必須是一種以營利為目的的商業活動，而且是持續性的，針對不特定對象的商業活動。因此，「地下錢莊」成為了2019年外匯案件司法解釋的重點打擊對象，起草《解釋》過程中，就涉地下錢莊犯罪相關法律適用問題進行了深入調研，全面收集相關情況和案例，對存在的問題進行了系統梳理。地下錢莊通過倒買倒賣外匯，比如通過低價收購美元高價賣出，從而賺取差價，這是一種比較典型的以營利為目的的商業行為。但是如果單純是規定凡是在指定場所以外交易外匯，比如某個公民想在國外購買房產，向地下錢莊購買外匯，交易的流程可能是在國內支付人民幣，地下錢莊將相應的外匯打到對應的購買者國外帳戶上，地下錢莊的外匯，有可能就是從其他外匯出售者那裡低價購買來的，這裡面地下錢莊賺取了外匯差價，而國內的外匯購買者，他的確是在指定的交易場所之外購買了外匯，屬於一種違法行為，但是，他向地下錢莊購買外匯有可能是更高價購買，而且它的目的是為了在海外購房或投資，而不是將買來的外匯再賣出，因此他在整個購匯活動中並沒有賺取相關的差價，這種情況下，他既沒有營利的目的，也沒有盈利的結果，不能夠認定為一種經營性的行為。而在司法實踐中，換匯者通過地下錢莊換匯，還會遇到一個問題，就是換匯者可能沒有通過倒買倒賣行為獲利，但是可能在與地下錢莊的購匯或者售匯行為中，獲得了相比官方匯率更實惠的「差價」，這種差價實質上是為換匯者省了錢，也有可能被認定為一種盈利結果。但是要注意的是，非法經營罪所規定的「經營行為」，是一種以營利為目的的商業行為，判定這種營利目的，要綜合其行為目的是為了賺錢（省錢）還是為了交易便利或者避開外匯管制，不能單純以存在盈利結果或者省錢結果，來直接判定存在營利目的。另外，此種單純的換匯或者購匯行為，其是以自有資金進行換匯，購買外匯後，其並不是向地下錢莊那樣將外匯轉售他人獲取差價，因此其也不會針對不特定的對象開展這類業務的公開宣傳，因此，這類人員的行為，並不是刑法中非法經營罪條款規定的犯罪行為。
相關無罪案例中，比如在廣州中院曾判決一起非法經營案，該案中，公訴機關指控，被告人戴某某在國家規定的交易場所以外，將港幣1750萬元兌換成人民幣1415.8萬元。該案中，被告人戴某某就是典型的換匯者，其出售港幣，通過私人交易形式，換取人民幣。
因此，廣州市中院認為，被告人戴某某通過私人交易形式將約1800萬元的港幣兌換成人民幣，從當時匯率來看，其以港幣兌換人民幣並未牟利，且兌換後絕大部分款項存於個人帳戶，符合其供述兌換目的系自用。被告人戴某某作為資金所有者，並非從事非法買賣外匯的經營者，只是將自有港幣資金通過私人黑市交易形式兌換成人民幣，而非通過非法買進賣出外匯賺取差價牟利，其行為不具有以營利為目的的市場交易性，並非經營行為，故被告人的行為不構成非法經營罪。雖然戴某某的卻是在國家制定的交易場所之外買賣外匯，但是這種行為因為不具有「經營性」，即以營利為目的的市場交易性，因此不構成非法經營罪。
類似相關案例還有檢察院的不起訴案例，如溫州諶某某案，該案中，諶某某被公安機關指控違反國家關於外匯需要在指定銀行和交易中心交易的規定，通過電話、微信等方式與張某某（已判決）聯絡，以銀行實時外匯牌價將本人公司離岸帳戶內的88.8萬美元兌換給張某某。但是，檢察院認定，諶某某雖然違反國家有關外匯管理的規定兌換外匯給他人，但其外匯均來源於其本人經營的外貿公司的貨款，而且其並非以牟利為目的，其行為不具有經營性質，不符合《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪的犯罪構成要件。據此，被不起訴人諶某某沒有非法經營的犯罪事實，不應追究其刑事責任，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規定，決定對諶某某不起訴。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年1月6日，編輯：助理樂吾、沐夏）