作者：
曾傑，金融犯罪辯護律師，廣強律所合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
盧捷培，廣強律所非法集資犯罪辯護與研究中心研究員
近期有媒體和公眾朋友討論一個案件，阿里巴巴一個員工周某，2004年入職，在阿里上市後，其相繼持有阿里的港股和美股，2014年經人介紹認識杭州吉某投資管理有限公司的王某，2015年其想將自己持有的近3萬股的美股、15萬股的港股賣掉，將交易所得的美金兌換成人民幣用來裝修、買房，故聯繫王某進行兌換，陸陸續續換了人民幣3000萬元，方式就是對敲，外幣在國外交易，人民幣在國內支付。
之後王某主動聯繫周某，其表示吉某公司在境外投資需要美元，問周某阿某集團有沒有員工需要兌換美元的，周某便在公司釘釘群裡問有無員工需要兌換美金，如果有員工沒出美股後有美金需要兌換成人民幣，周某可以介紹售出。周某一開始是幫忙介紹，後來就開始收「手續費」，陸陸續續向地下錢莊的換匯金額達到3.2個億人民幣，最後檢方認定的涉案金額是2.9個億人民幣，周某的手續費，賺了200多萬。
最後，杭州當地法院判定周某構成非法經營罪，被判有期徒刑三年六個月。
周某為什麼會被定罪？
這個案件，是2019年2月1日最新司法解釋《兩高辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布施行後判決的一個比較典型的案例。根據刑法及該司法解釋規定，「違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰。」
根據最新的司法解釋，結合筆者的辦案經驗，非法買賣外匯，如果構成非法經營罪，行為模式是「實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為」，而周某之所以被定罪，就是因為其幫助王某公司介紹相關同事出售美元，賺取手續費，這種行為，就屬於一種以牟利為目的的，實施與倒買倒賣類似的轉賣行為，從中賺取差價的營利性犯罪行為，而這類非法經營實際上也屬於一種非法集資類犯罪，而周某通過公司的釘釘群發布購匯信息，這種群針對的對象本質上是一種不特定的公眾，因此也會被法院認定為一種經營行為，涉案金額（一般是交易金額）如果達到500萬人民幣以上，就可以定性為需要承擔刑事責任的犯罪行為。
本案中，收購美金的王某是否被定罪？出售美金的員工是否被定罪？
值得注意的是，本案中，向周某及其相關同事收購美金的王某，他們並沒有被追究刑事責任，他們在案件中是以證人身份接受「詢問」（被告人是接受「訊問」），也就是說，他們沒有被追究刑事責任。這是因為，雖然他們是美金的最終收購方，但是，他們的行為，並不屬於最新司法解釋中規定的倒買倒賣，他們購買美元是為了公司經營所需，這種行為，屬於典型的在規定場所外買賣外匯，屬於典型的行政違法行為，但是由於他們購買美元是為了自用，而不是通過轉賣行為賣出獲利，因此這種行為沒有被追究刑事責任。
而類似的，出售美金給周某的相關員工，也是以證人身份接受的調查詢問，並沒有被追究刑事責任。因為從行為特徵來看，他們出售美元給周某，其美金來源也不是來自於轉買，而是用的自有資金出售，這種行為，也和倒買倒賣行為有本質區別，也是屬於一種違法但是不構成犯罪的行為。
為什麼換匯金額是3.2個億，為什麼涉案金額是2.9個億？
根據本案的判決書，周某與王某的換匯流水為人民幣3.2億元，但為什麼檢察院指控的涉案金額是2.9個億。
其實理由和前面的王某等一樣。
這是因為，根據目前的司法認定，周某和地下錢莊的換匯金額3.2個億中，有3000萬是自有資金，這部分資金，不是以營利為目的的轉賣或者介紹倒賣行為，使用自有的資金換匯只屬於一種違規的場外交易，但是介紹他人向地下錢莊換匯的2.9億元，這種介紹本身就構成一種倒賣獲利性質，因此，本案中看出，使用自有資金的換匯行為，不會被視作非法經營罪的涉案行為，相關數額也不會納入犯罪金額評價。
涉案金額2.9個億人民幣，為什麼判決只有三年多？
根據目前的量刑標準，涉案金額也就是非法經營數額在二千五百萬元以上的或者違法所得數額在五十萬元以上的，就屬於非法經營罪中的「情節特別嚴重」，量刑就在五到十五年之間。但是周某為何最終被判三年六個月？
這是因為，法院最終認定被告人周某自動投案，歸案後如實供述主要犯罪事實，系自首，依法可予以從輕、減輕處罰，且被告人周健案發後主動退出違法所得，這些情節，讓他獲得的降一檔量刑的處罰。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年2月3日，編輯：助理樂吾、沐夏）