作者：
曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
盧捷培，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心研究員
導語：
對於交易金額的認定，相關銀行流水應該經過當事人的核對後才能確定是否屬於外匯交易金額
正文：
在外匯類非法經營案中，警方往往會對涉案銀行帳戶內進入和支出的款項進行統計，但是如果現有證據無法證實均是被告人非法從事外匯所交易款項的，不能認定為涉案資金。
涉案銀行帳戶內進入和支出的款項，現有證據無法證實均是被告人非法從事外匯所交易款項的，不能認定
比如在廣州審理的（2019）粵0104刑初408號案，即馬某智非法經營案中，警方查實：2016年5月份開始，被告人馬某智在廣州市越秀區小北路附近非法從事外匯買賣活動，從中收取手續費牟利。被告人馬某智為李某、段某某、陳某某等多次兌換外幣合計人民幣185萬元。但是經鑑定：2016年5月至2018年11月期間，被告人馬某智用於非法兌換外匯的中國農業銀行帳戶（帳號：62×××74）收入合計人民幣41567612.85元（折合美元6126439.13元）；支出合計人民幣25110466.58元（折合美元3681120.75元）。
如果根據2019年最新的司法解釋，非法經營數額在500萬元以上的，就屬於情節嚴重，量刑最高為五年有期徒刑，如果數額超過了2500萬元，則認定為情節特別嚴重，量刑則在五年以上有期徒刑。
因此，對於馬某智，如果單純依照銀行流水來判定，其銀行流水光是收入就有4000多萬元，法院是否能據此判定為涉案金額？
並不能。如果沒有其他證據印證，比如將銀行流水給相關打款人、收款人核對，則無法判定銀行流水的性質屬於外匯交易還是其他目的，因此，本案法院認定，對於被告人涉案銀行帳戶內進入和支出的款項，現有證據無法證實均是被告人非法從事外匯所交易款項，故被告人非法買賣外匯的行為應視為情節嚴重，依法應處五年以下有期徒刑。
但是該案判決結果實際上還是有待商榷，即，本案是在2019年11月判決，應該適用新的司法解釋，此時的非法買賣外匯類案件的立案標準是500萬人民幣，而不是適用1998年的標準——20萬美元以上（詳見1998年《最高人民法院關於審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》）。
對於交易金額的認定，相關銀行流水應該經過當事人的核對後才能確定是否屬於外匯交易金額
依據法律規定，非法買賣外匯數額在2500萬元以上的，為情節特別嚴重，依法應判處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。因此，在這類案件中，數額辯護實際上尤為重要。
比如在廣州審理的（2020）粵0103刑初3號非法經營案中，公訴方指控，2017年6月起，被告人詹某某未經國家有關主管部門批准，在本市荔灣區站西路金都服裝批發城、凱榮都服裝批發中心、金某外貿服裝城等地，通過朋友介紹或以親臨各間商鋪、諮詢的方式招攬客戶非法進行美元外幣兌換業務。收到美元後，被告人詹某某轉手賣給荔灣區站西路磐寶國際商貿城附近收取美元的蘭州人和新疆人，從中賺取差價非法牟利。經鑑定，2017年9月至2018年9月間，被告人詹某某與姚某2歌、張某昆、孔某2蘭及胡某2蓮、胡某2英等人非法進行外匯兌換交易金額折合人民幣40200760.4元，非法牟利人民幣7萬多元。
對於數額問題，被告人詹某某對其與姚某1、孔某1等人在2017年後的往來金額沒有意見，但與張某、胡某1、胡某3蓮的交易金額有意見，其稱不認識以上三名人員且其曾經將銀行卡借給蘭州人使用，非法經營的金額應該剔除張某、胡某1、胡某3蓮與其的交易金額。
對此問題，法院認為，被告人詹某某在偵查階段的多次供述中，穩定供述了其未經國家有關主管部門批准的情況下與姚某1、張某、孔某1、胡某1非法進行美元兌換業務的事實，並對上述銀行交易流水進行了確認。雖然被告人詹某某當庭對張某、胡某1交易流水的籤認和供述予以否認，但被告人無法提供相關證據予以佐證，也無法作出合理解釋，且有審訊視頻證實其籤認和供述的真實性。故被告人詹某某當庭的辯解不成立，本院不予採信。關於本案被告人非法兌換外幣交易金額的認定問題，由於銀行交易流水中涉及的胡某3蓮仍未到案，相關的交易情況不明，本院不予認定，其相關的交易金額應予剔除，被告人及其辯護人關於此方面的異議有理，本院予以採納。最終，被告人詹某某被指控的非法進行外匯兌換交易金額為人民幣24901648.4元，被判處有期徒刑二年，並處罰金十萬元。
類似案例如（2018）粵0104刑初130號文某某非法經營案，該案中，法院認定，公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持，但指控的數額中經查包括有借款、多付款等部分，對此部分數額予以剔除。
曾律點評：文某某案也意味著，在這類案件中，對於銀行流水的核對，對相關非涉案金額進行剔除，或者對涉案金額進行確認，是一個必不可少的過程，否則相關銀行流水的支出和收入統計，不足以作為涉案金額的全部依據。
另外，在（2019）粵0402刑初771號非法經營案中，起訴書指控被告人黃某鑫利用某公司的對公帳號進行非法支付結算業務的金額共計3億餘元，其中有證人證言、書證相互印證是用於非法從事資金支付結算業務的只有四筆款項，共計2251萬元。剩餘部分除了被告人供述，沒有其他證據證明轉帳資金是用於非法資金支付結算業務。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十五條，只有被告人陳述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰，本院對本案非法經營數額共計3億餘元不予認定。
（本文為個人辦案研究和經驗總結，意在為司法實踐提供有價值的思考，行文倉促，如有錯別字和觀點疏漏，敬請指出和諒解。廣強律所曾傑非法集資金融犯罪辯護團隊寫於2020年9月30日，編輯：助理樂吾、沐夏）