刑法近年的修改為受到侵犯的男性提供了明確的救濟，然而同性間的侵犯依舊是法律亟待解決的棘手問題。回溯歷史，了解古代法律如何懲處同性的侵犯，或許有助於我們以審視今日的紛紜
原標題《清代的男風犯罪》，載《法律和社會科學》第14卷。作者陳寒非，時為首都經貿大學法學院講師。文章推送時有刪減。
清代的男風犯罪
文 | 陳寒非
犯罪是人類社會常見的社會現象，犯罪史是社會史與法律史研究的重要內容。性關乎人的本能，關乎社會秩序的穩定，有關性犯罪的問題古今都存在，由此產生不少法律規制措施。由於性犯罪主要是在異性之間發生，因此，社會史研究往往將目光聚焦於異性之間的性犯罪等方面，卻很少關注同性之間發生的性犯罪問題。
事實上，同性之間存在性關係的現象古已有之。在中國古代，由於受到男權主義的影響，婦女地位比較低卑，關於女性之間性關係的相關史料極少，古史典籍付之闕如，學界亦未遑深論。職是之故，學者所討論的古代同性性關係主要是指男性之間的性關係，比如本文所探討的「男風」。
儒家對待「性」大致有兩種迥然不同的態度。一方面，儒家認為「萬惡淫為首」，「性」乃禍亂之源；另一方面，儒家對性也給予承認與肯定，認為性乃人之本性。既然性一方面是人之欲望，容易縱慾而遠離禮義廉恥，另一方面又關乎生命繁衍和社會維繫，因此為了調和這一矛盾，儒家建構起的男尊女卑婚姻制度以及婚姻倫理秩序，成為封建社會家庭的主要形態。
與之相反的是，男性之間性關係不僅無法承載上述功能，而且嚴重違背儒家的「人倫」觀，因而受到強烈責難。雖然先秦儒家對一般的同性戀現象並未持堅決反對之態度，似乎並未對其產生足夠重視，但是對涉及國家政治的君臣男風(如男嬖政治)，孔孟等先秦儒家則鮮明表態並持批評抵制態度。
圖：斷袖笑雲陽——董賢，清代金古良繪
但是排除這些屬於正常比例的同性戀現象不談，這種違背儒家禮教且受其抵制的同性之愛仍有如此大的影響，乃至在中國歷史上特別是在清代蔚然成「風」。
及至宋明程朱理學，一場影響深遠的禁慾運動肇始。這場運動禁錮著人的性慾，並一直持續到清末。禁欲主義進入公共道德空間，不僅形成法律之外的無形枷鎖，而且成為立法和司法的指導思想。鑑於男風與傳統儒家禮教的相背以及所造成的惡劣後果，清代將其上升到律法層面。對比明清關於男性之間性犯罪的律例條文，我們可以得出兩個結論：
第一，立法進一步嚴苛化。明代對於男性之間性犯罪的規定比附「穢物人口律」，刑罰為「杖二百」。而清代對男性之間性犯罪的限制是極為嚴苛的，相應的處罰也極為峻苛(如惡徒夥眾強搶良人子弟雞姦，為首者可「斬立決」)。
第二，立法進一步精細化。明代對於男性之間性犯罪的規定並未正式見於律例，而是籠統地比附參引。清代則在作為主要正式淵源的律例之中對此予以明確規定，而且依據主從、服制、良賤等不同的因素定罪量刑，立法更為精細化。
然而，與律法嚴苛與精細相對的是，清代男風現象並未得到有效控制，而是較明代愈熾。如果說明代男風「極盛」，那麼清代可謂之「猖狂」。清代男風之盛可見於野史、文學作品或文人手記中的描述，不僅存在於皇室貴權階層，而且在士大夫以及庶民之間也相當普遍。
我們從《大清律例》中關於男風的律例不難看出男性之間性行為的刑罰化取向，這似乎可以說明朝廷對男風態度的嚴苛，然而這種嚴苛並未有效抑制男風在社會上的廣泛存在與蔓延。那麼，我們要思考的是，律法的嚴苛為何並未達到理想的抑制效果？
如果從法文化的角度來審視中華傳統法律，不難看出其深受儒家法思想的影響，而倫理法則是儒家法思想的重要特質。關於儒家倫理法的基本精神，俞榮根教授曾經進行系統深人的研究，認為「儒家倫理法文化的基本原則和內在精神似乎可歸納為以下六個方面：天下本位主義、家族倫理主義、民本主義、大一統的君主主義、禮治主義和中庸的法思維方式」。
正是從以上六個層面的原則和精神出發，傳統法律無處不體現其儒家倫理法的特性。儒家倫理法的特性不僅影響著傳統律法的制定，同時也影響著傳統司法實踐，但其根本目的則是維護儒家追尋的倫理秩序，有效整合和控制社會。
首先，從立法上來看。《大清律例》深受儒家倫理法思想的影響，反映出上述六個方面。律法的制定過程中會充分考慮到「忠孝仁愛」等價值(如犯罪存留養親、嚴貪墨等)，無不體現出天下本位、倫理主義和中庸主義等基本精神和價值。
其次，在清代司法實踐中，司法官一般情況下是嚴格依照律例之規定加以適用，這體現出儒家倫理法思想自然無需過多闡述。在面對「斷罪無正條」，例無明文規定時，司法官往往會比照其他律例進行處理。在比附的過程中，也是嚴格遵循儒家倫理秩序，充分體現出倫理法的上述精神和價值。
回歸本文，通過上述對清代男風案處理情況的類型化分析，我們可以看出，清代司法對男風案的處置態度是雙重的，既有嚴苛的一面，同時也有寬容的一面。嚴背和寬容兩種態度的產生，或者是基於律法本身的規定，或者是司法官員基於儒家倫理法思想而「比附援引」，總之都體現出清代司法者試圖構建以儒家倫理思想為存在基礎的社會秩序的努力。當然，這兩種態度中，前者為主要態度，後者只是根據主體和情節的不同，考慮到情理法因素，而有適當的放寬。這兩種態度也構成了清代司法處置男風案的兩種基本態度。
圖：阿喀琉斯為帕特羅克洛斯的手臂綁繃帶
1.嚴苛
清代司法對男風案處置的嚴苛表現在兩個方面：一是入罪門檻低；二是量刑嚴奇化。第一，司法對強姦幼童案的嚴苛。在強姦幼童案中，本應比照「強姦十二歲以下幼童例」減一等擬流，司法官員卻比照「奸同母異父姊妹例」處以「杖一百，徒三年，再加發附近充軍」。
第二，嚴格限制正當防衛條件。在男子拒姦殺人案中，司法針對正當防衛情節同樣也顯示出其嚴苛性。如果被奸男子已非良人子弟之時，則不按照「男子拒姦殺人例」進行處理，而是改依「鬥毆殺人律絞監侯」處理。這種處理方式顯然不利於保護因正當防衛而拒奸者，對於已犯奸而拒殺者的處罰是嚴苛的。
第三，嚴厲打擊儒師、僧道等具有特殊身份的犯罪主體。在清代男風犯罪中，僧道是一類重要的犯罪主體，同時也是一類特殊的犯罪主體。由於儒師和僧道都承載著倫理道德或宗教價值，屬於社會中傳道布道之人，故律法對其賦予更高的要求。故在儒師雞姦弟子案中，並未比照「奸期親服屬律」，於奸兄弟妻兄弟子妻各絞決上減一等，擬以滿流；而是比照「本管官奸所部民妻女律加凡奸二等」處理。司法對僧人犯奸的處理也同樣如此。換言之，在例無治罪明文，司法官員可以比附援引的場合，司法官員傾向於加重處罰。
圖：大英博物館收藏的「沃倫銀杯」
第四，嚴厲打擊容留賣奸行為。對於開設軟棚容留男性賣奸者，司法官也是採取嚴厲的打擊態度。一般情況下會比照「窩頓流娼土妓例」，根據容留賣奸的時間長短分別處罰。同時，對容留賣奸的處罰還採取了一種連坐的制度，即提供賣奸場所的房主、鄰保等人如果知情不報均會受到相應的處罰。
2.寬容
相較於前面的嚴苛，清代司法在處置男風案時也呈現出寬容的一面。當然，這種寬容是有一定條件的，只有對特定的主體如貴族和官吏才會適用。前面已經提到，中國古代法制的一個重要特點就是以「家族本位」為基礎而形成的「尊卑有序、良賤有別」的身份法，這種身份法的特點就在於承認特權的存在。所謂「禮不下庶人，刑不上大夫」，就是承認大夫的特權，可以不受法律拘束，而超越於法律之外。
正因為此種特權制度的存在，使得清代司法對貴族與官吏犯奸採用了一定的寬容態度。例如，「輪姦犯奸男子已成案」中，對於旗人吉勒彰阿、陳虎兒照為從同奸例擬流；由於是旗人，故僅發駐防當差。在「親王將學戲幼童奸宿」一案中，親王屬於貴族，為「八議」制度範疇，故罰俸五年予以折抵。
由此可見，司法對特權階層犯奸的基本態度是趨於「寬容」與「緩和」的。但是，正是由於這種「寬容」的態度，使得法律在適用上無法做到平等，而清代男風的主體又主要是貴族和以士大夫為主體的官僚階層。當這些特權階層因好男風而不惜為「男色之欲」鋌而走險時，往往無視法律之存在，更遑論考慮其行為所帶來的不利後果。因此，法律的指引、評價等規範作用在此蕩然無存，換來的只是以特權階層為主體引導產生的男風之泛濫。
圖：《美少年加尼米德被擄走》，[意]巴爾達薩雷·佩魯齊繪
與對特殊犯罪主體寬容相對的是，清代司法依照身份的良賤對特殊犯罪對象不給予同等的保護。在遇到特殊犯罪對象時，對加害人的從寬處理恰好體現出了司法的寬容態度。如果犯罪對象是「優伶」，對於加害者則不論其身份是特權階層還是凡人，均給予減等處理。因為，優伶實屬下賤，並非律法所保護的對象。司法對涉優案的「默許」犯奸態度，使得犯罪主體有選擇性地考慮犯罪對象，而清代優伶人數眾多，職業的特點又使其極容易成為犯罪的對象，從而間接地縱容了男風的蔓延。
綜合以上兩種態度，筆者認為，在清代司法對男風案的實際處理過程中，嚴苛應該是主要的態度，這一點可以從清代關於男風的律例立法以及其他類型的男風案中得到證明，畢竟體現「寬容」一面的男風案主要集中在「特權階層犯奸案」和「狎優蓄伶案」兩類案件中，相較其他案件類型畢竟是少數。
但是，這種嚴苛的態度並未貫徹到底，在面臨身份、特權等因素時往往會產生動搖，轉向「寬容」。正是司法在「嚴」與「寬」之間的左右搖擺性，使得清代司法無法真正徹底有效地打擊男風犯罪，控制「男風」現象的蔓延。當然，這只是導致司法在控制「男風」問題上未達到如期效果的原因之一。
20世紀二三十年代美國法律現實主義代表學者班傑明·卡多佐(Benjamin N. Cardozo)曾經分析普通法領域司法過程的性質，並提出著名的「卡多佐問題」，即「當我決定一個案件時，我到底做了些什麼？我用了什麼樣的資源來作為指導？我允許這些信息在多大比重上對結果起了作用？它們又應當在多大比重上發揮作用？」
圖：班傑明·卡多佐
當然，這一特性是對20世紀具有普通法傳統的司法過程而言，但是，無論是英美法系、大陸法系還是中華法系，無論是當代還是古代，司法作為一項重要的人為活動，必定會受到政治、經濟等環境的影響，同時司法官員個人的喜好、情感等可能也會在一定程度上影響到司法審判活動。因此，筆者認為，在古代司法過程中，審判活動同樣可能會受到司法官員個人的喜好、情感、知識構成、信仰等因素的影響，甚至由於人為幹預更嚴重使得影響會更大。
清代的文官主要以科目出身為主，而科目者實屬通過科舉考試而入仕，自幼飽讀四書五經，接受儒家經典教育，推崇孔孟之道。士大夫出身的清代地方官往往是儒家倫理道德的維護者。作為地方司法官員，士大夫的教育背景、觀念信仰以及偏好喜惡等因素是否影響到其司法判決的作出？
1.士大夫作為治理者
士大夫作為地方官，在承擔司法職能的同時，還承擔著更多的行政經濟職能，例如地方的經濟、錢糧繳納、風俗教化、保境安民、防衛盜匪等。因此，當男風案件進入司法程序之後，士大夫往往會綜合考慮諸如政策、治安以及教化等方面的因素來進行審理，甚至還會可能涉及個人對男風的喜好以及對男風文化的認同。
（1）政策
為了避免晚明奢靡之風和不良風習對政權的威脅，保存滿人尚武之風，清初首先出臺政令反對社會奢靡縱慾之風。清初社會風氣深受晚明奢靡之風的影響，朝廷對由當時社會奢靡之風導致的禮制僭越表示了擔憂。由於男色縱慾之風的滋長是社會風氣奢靡的產物，因此，對奢靡之風的限制實際上也是對男風的控制，對傳統儒家禮法秩序的維護。這實際上為後面男風之禁止提供了重要的政策性支持。
其次，清扨建立了嚴厲的禁娼措施。這種嚴厲的禁娼措施產生的後果是深遠的。這一方面使清代的私娼業極其發達，另一方面成為清代男風興盛的導火索，以至於清末一度出現以「相公」為主的「男娼」。
圖：老北京城裡的「相公」
在清代男風越來越盛的情況下，滿清統治者已經意識到了這一問題的嚴重性，故在乾隆五年(1740)首次將其增纂成例，即「和同雞姦例」。該例文是中國歷史上第一次明確反對男風的法令，依此例之規定，成年男子之間即使是出於自願而發生性行為，也應該受到懲處，這是比照婦女犯奸律例對以往「和同雞姦」行為的刑罰化，進一步嚴格加強傳統性別角色觀念。乾隆五年將此例增纂，或許是出於對傳統儒家禮教的進一步強化的考慮。
男風現象在歷代皆有之，並且經久不衰，倘若其在社會所承載的合理範圍之內，理應不會引起統治者的注意。只有當男風現象已經成為社會的普遍現象時，才會進入到統治者的視野，才會在決策中予以考慮。毋庸置疑，作為地方治理者的士大夫應該知曉其中之深意與朝廷的政策意圖。因此，士大夫在處理男風案時，通常會依照這些律例進行處理。
（2）教化
清代不僅在立法上，而且在司法實踐中也體現出其教化之功能。康熙倡導「以教化為先」和「尚德緩刑」之基本國策。朝廷對風俗教化的強調，深深影響到了地方官員。在清代地方官員出具的文告中，有不少是出於教化人心和導向風俗之目的。從某種意義上來說，這種「重教化、輕刑罰」的取向會影響到司法審判的徹底性，無法真正做到「文本上的法」與「行動中的法」之間的高度契合。
這種重教化而輕刑罰的司法模式可能會造成兩個後果：一是使大量的輕微男風案無法真正進入到司法程序，即使進入到司法程序後，也會成為政治教化的「附隨品」而存在，無法切實從司法的角度審視男風犯罪；二是正如我們在刑案彙編中所見到的案例一樣，極少數嚴重的男風犯罪仍然會受到嚴厲打擊，從而彰顯刑罰的懲戒和威懾作用，但這種作用是極為有限的，況且其最終目的仍然是為「教化人心」服務(如果該案件情節惡劣，嚴重影響到社會風習，往往還會成為重判的重要因素)。
這種「重教化而輕刑罰」的策略成為司法官首要考慮的因素，對大多數案件採取一種視而不見的態度，它實際上是縱容了男風犯罪的發展，使得清代統治者企圖通過司法途徑控制男風現象的計劃最終成為「幻影」。
（3）治安
在清代婦女犯罪中，因通姦而導致的犯罪所佔比例較大，因奸犯罪頻率亦較高。從清代婦女犯罪類型來看，「無論是略誘罪還是殺傷罪，姦情犯罪幾乎都佔有最大的比例。僅『人命』案中，『殺死姦夫』就達五十二例之多」。所以，婦女因奸犯罪是引發其他犯罪的一個重要誘因，勢必會影響到社會的穩定，清代司法中對其極為重視。
與婦女犯奸一樣，男風犯罪也涉及因奸犯罪而引發其他類型犯罪的問題，也可能會給社會秩序的穩定構成威脅。男性之間的性犯罪，其暴力性程度可能更高，常常涉及人命。所以，為了保證社會治安，維護社會之穩定，司法官員對於男風類犯罪一直保持警惕而嚴厲的態度。
男風犯罪主體的「危險性」也涉及治安問題。按照清代律法，男風犯罪大多被歸於「犯奸」門，在例無明文規定時，往往會比附其他例文處理，這也是清代律法的一大特色。其中有一部分律例則直接規定比照「光棍例」處理，例如「惡徒夥眾強搶良人子弟雞姦例」。
這種比附的做法雖然在很大程度上被後世變法中認為違反了罪刑法定原則，因而在清末修律中被加以摒棄，但是能夠照顧到人情世故，同時也是一種發現和論證罰則的重要手段。更為重要的是，比附援引制度所考慮的「人情世故」，涉及面比較廣泛，可能包括社會治安因素。從「惡徒夥眾強搶良人子弟雞姦比照光棍例斬立決」來看，將犯罪分子等同於「光棍」(地痞流氓)，而這些人大部分是無業游民，家無恆產，居無定所，是社會安定的重要威脅。
因此，治安可能是司法者處理男風問題時重點考慮的因素之一，試圖通過法律的方式來維護社會總體秩序的穩定也是清代司法的根本性任務之一。
2.士大夫作為接受者
士大夫除了作為治理者而排斥男風現象外，還可能是男風現象的接受者。司法官的個人偏好以及士大夫對男風文化的接受可能會產生一種「先入為主」的觀點，從而影響到男風案的審判。下文將著重論述這兩個方面。
（1）司法官的個人偏好
在男風泛濫的社會氛圍下，由於男風現象在上流社會如士大夫階層之間極為常見，且士大夫階層為推動男風之主要力量，而清代司法官員主要是科目出身，屬於士大夫階層。因此，清代司法官中難免有好男風者，比較著名的有鄭板橋、袁枚等人。這些有著特殊偏好的司法官員在處理男風案時，是否會袒護犯罪分子，從而對其從寬處理？筆者對此持肯定意見。
圖：鄭燮（板橋）
（2）士大夫對男風的認可
除了司法官的個人性別偏好以外，清代士大夫整體對男風的泛濫有著推波助瀾的作用。儘管部分士人並不引男風為時尚，也並非是同性戀者，但他們將男風作為一種娛樂方式，尤其是士人與優伶之間的關係較為密切，因此對於習以為常的男風現象，在很多場合併不認為是嚴重的犯罪，除非涉及人命等情節。當時不少士子爭相好男風，狎優蓄伶乃風流韻事，甚至被看作士人身份的象徵。
清代著名才子畢秋帆，乾隆二十五年進士，廷試第一，狀元及第，授翰林院編修，歷任陝西、山東巡撫、湖廣總督等職。畢秋帆與伶人李桂官交好，一度傳為佳話(李桂官被稱為「狀元夫人」)。不僅如此，其幕中賓客也大多有斷袖之癖。袁枚等士人對此也有詩文稱讚。這只是清代士人認同男風的比較具有代表性的例子，還有許多普通士人好男風無法記載流傳。
再者，清代梨園業之興盛與男風之興盛有著密切關聯，士人與優伶之間關係具有一種親和性。由於明以後大量文人參與到崑劇的創作，士人通過狎玩優伶可以規避「禁妓令」以及優伶的社會交際功能，使得清代士人與優伶之關係頗為密切。以至於在同一階層中，上行下效，極為流行。
士大夫對男風的認可，對於當時男風案的司法處理影響是比較大的。男風發展到清代已經極為興盛，以至於社會上出現大量的男風犯罪，士人即使狎玩優伶，同樣無人追究其責任。所以，在司法實踐中，認可和接受男風的士人可能不認為自己早已習以為常的男風行為是犯罪，除非情節較為惡劣，或者涉及人命(如拒姦殺人問題)。這種認識為審理男風案造成的影響就是，輕縱男風犯罪，無法嚴懲加害人。
以上從士大夫作為治理者和士大夫作為接受者兩個角度探討了影響清代司法審理男風案的幾個因素。從中我們可以發現，影響男風案審理的因素是多方面的，大致可分為兩個對立方面：抵制因素和接受因素。作為治理者，當然是持抵制的態度，但作為接受者，往往會持偏袒態度。這給清代司法處理男風案帶來了矛盾性，無法真正貫徹落實清律對男風現象的律例規定。所以，從某種意義上來說，司法的力不從心與矛盾對立，是造成統治者試圖通過司法途徑控制男風現象最終失敗的重要原因之一。
清代男風案按照犯罪主體和情節的不同可分為強姦幼童案、男子拒姦殺人案、儒師/僧道犯奸案、狎優蓄伶案、容留賣奸案以及特權階層犯奸案等。通過分析各類男風案例，得出清代司法處理男風案的總體特點是嚴苛與寬容。
通過考察清代司法對男風案的處理過程及特點，或許有助於我們更為深人地理解清代法律實踐。本文在討論清代法律制度後認為，清代法律淵源中情理、法律、習慣等是一個去中心化的體系，並不存在一個明確而嚴格的效力等級(更無法律的效力等級最高的認識)。因此，法律制度的表達上就表現出明顯的「融合主義」特點。清代司法實踐同樣如此，刑事審判表現出「融合主義」的特點。我們可以看到，司法官員審理案件既有嚴格主義的面向，同時也有隨意主義的面向，許多法外因素都可能會決定案件審理的結果。
司法官員秉承的是「實用理性」傳統，這種傳統由儒家文化及倫理秩序決定。在此基礎上，筆者認為，如果將黃宗智的「表達與實踐」理論範式擴展至刑事領域，那麼我們將看到的是一種「離合」關係。這種現象形成的原因就在於「法律制度表達與司法實踐的融合主義」，使得司法官員時而依法，時而隨意，無論是民事抑或刑事審理。這正是清代通過法律手段治理男風犯罪為何始終徘徊在嚴控與失控之間的一種可能性解釋。
清代社會中不平等的性秩序也是造成男風現象盛行的重要原因，法律對於性秩序的平衡基本上是無效的(往往在涉及「犯奸」時才會由法律調整)。從國家法對性的控制來看，如果以是否存在婚姻關係為前提，將其大致可分為婚內和婚外。對於婚外獲取性而言，一般包括通過性交易(娼妓制度)、因奸(和姦、刁奸和強姦)、婚前性行為等途徑。對於婚內合法獲取性的方式主要是婚姻和妾制。清代律法對婚外性行為的控制主要是禁娼、犯奸，並通過道德教化禁止婚前性行為。其中，清代律法從未放棄禁娼，儘管禁娼制度在後期成為一紙「具文」。
律法對犯奸的控制則較為嚴奇，這是為了構建符合儒家倫理道德要求的性秩序，以法律的方式彌合受損的家庭倫理秩序。司法控制手段的失效、外在的性別比例失調以及社會貧富分化等問題，使得清代社會最終形成不平等的性秩序。婚姻與性在分配上出現了不平等，對性的獲取依賴的是身份和財富，使得異性資源高度集中到少數人手中，實現少數人對多數人的性「壟斷」。這也預示著清代統治者試圖通過性來控制身體，以期維持社會秩序之努力最終歸於失敗。
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