本文作者 / 張 燕 律師
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古來個人破家紓財，家屬尚不能免責，遑論個人。自西漢以來，中國採取重農抑商政策，禮法社會根植於農業之上，社會結構以農業為基礎，多數農民聚其家族，耕其田疇，形成家族本位，天下之本為家，一人之債，舉家償還，習為慣例，典章制度亦淋漓浸染。《樊山判牘》記載：「俗語云：欠債還錢。又云：父債子償。乃是一定之天理。」以刑逼債，在中國亦屬常例。《唐律》「雜律」中「負債違契不償」條規定以刑逼債，即以刑法逼迫債務人清償。唐律亦載「家資盡者，役身折酬，」以勞役抵債。後世沿襲唐律，有增益而無大改。
風起於青萍之末。個人破產免責制度緣起於廣東開埠後的對外通商。
乾隆二十四年（1759年），英國東印度公司大班洪仁輝（James Flint）私闖天津，自稱英吉利四品官，向天津知府靈毓行賄2000銀元，將上訪陳冤的信件輾轉呈送到了乾隆皇帝處，要求澳門十三行行商黎光華賠償「商欠」本銀五萬餘兩。洪仁輝具狀稱：「關憲取用物件短價，千發無百，百發無十，保商賠辦不前，即延擱夷船連誤風信。」其時，洋貨的稅款均由廣東十三行等行商代墊，墊款常常難以收回，又兼清政府官員為宮廷置辦貢品購買洋貨，通常也只給行商四分之一的貨款。凡此種種商業拖欠及官員勒索，導致黎光華等行商周轉資金捉襟見肘，不得不向外商借款，洪仁輝告狀時黎光華人已去世，欠款無法歸還，洪仁輝剖析情狀，將廣東官府的陋規一併揭發。
乾隆皇帝閱狀大怒，下令查抄黎光華福建原籍家產抵償「商欠」，黎光華生前所欠外商債務由地方官攤派其他行商「按股勻還，以示平允」。 此時清朝對外商欠款的處理模式為：債務人財產償還-->家屬代為償還-->官府攤派行商償還，其中唯行商攤派異於常規。1767年，倪宏文（Wayqua）又因拖欠「商欠」，成為第一個被發配伊犁充軍的行商。此後，債務人無力償還的大多死於獄中或者充軍伊犁。
01緣起
五口通商以後，外商接踵而至。按照司法程序，當華商無法清償到期債務時，清末新式審判廳和上海租界會審公廨通常照中國固有法辦理，華商常遭受刑罰，債務清償多累及父母親朋。而當外商無力清償到期債務時，外國駐華領事法庭常遵照西方破產法，既不關押債務人，亦不追責其親屬。1880年，英商太平洋行控華商丁丙齋一案，即「令伊兄出銀二千兩了案。」1875年，華商龐怡泰絲棧將價值6700餘兩的絲綢賣給瓊記洋行，結果瓊記洋行倒閉，龐怡泰分文未得。基於種種考慮，清政府1903年成立商部後，即於1906年4月頒布《欽定商律草案》的續補法律《破產律》，此即中國歷史上第一部破產法，也是第一部個人破產法。
《破產律》借鑑1705年英國首創的破產免責制度，採行商人破產主義，但非商人可以「比照辦理」，該法實行債權平等分配原則，改變了父債子償、以家產承擔無限責任的舊例。尤其是刑民分立後，以刑逼債已不合時宜，予以取締。破產免責，即是對商人於破產程序終結後，對符合法定免責事由的誠實債務人免除繼續清償責任。儘管破產律當年7月即因第40條未規定公款的優先清償權被戶部駁議暫緩實行，但弔詭的是，但以上海、鎮江、寧波、漢口等城市的錢業商人為主體的商人群體亦抵制該法，並通過商部顧問官張謇和上海商會與當年6月遞交了《商業駁破產律議》，主要意見如下：
1、反對親屬免責
《破產律》第45條規定：「破產之商，不得涉及其兄弟伯叔暨妻並代人經理之財產。」商人認為：「此條雜於西律不能行諸中國。考西商財產多系註冊，其間有父子夫婦不同產而兄弟伯叔侄無論矣；其分授子女之時必由律師籤字以為佐證方能作準。今中國商人財產素無註冊之例，且多有兄弟伯叔子侄合數世而同居者；至夫妻同室共產尤為常事。」除非「必有清查財產法而後破產法可行之無阻也」。
2、反對財產豁免
《破產律》第48條規定，「倒閉之商若將財產償還各債後實系淨絕無餘，並無寄頓藏匿情弊，應由董事向各債主聲明，準於未攤分以前在財產項下酌提該商贍家之費，約敷兩年用度，以示體恤」。商人們認為「該商破產之時此外有無寄頓隱匿倉促之間實不容易查察」，「今於變產項下不論其成數之多寡又復抽提贍家之費……更受虧難言矣」。
3、反對免除個人債務
《破產律》第66條規定，「倒閉之商如查明情節實有可原，且變產之數足敷各債主至少十分之五，可準其免還餘債，由商會移請地方官銷案」。商人們認為「今如定例還債至十分之五準可免還餘債，然則放款者大有寒心，相率裹足，凡一倒閉坐失一半之血本。」
時人更有云：「我國社會習慣，崇尚和平，對於債務人不能清償其債務而並非出於惡意者，類能寬恕矜憐，雙方亦多相讓步，加以父債子還被視為理所當然，故更無破產制度之必要。」1908年，破產律被明令廢止，債務人無限責任，家屬連帶責任，以刑逼債等破產制度因襲舊制。
02激變
清朝覆滅後，北洋政府法律館聘日本法學士松崗義正修訂草案，於1915年編成《破產法草案》337條，立法及司法堅持破產不免責主義。殆至民初，大理院五年上字第58號判例亦稱：「破產並不能為債權消滅之原因，故債務人因家產告罄不能清償債務者，亦只能於執行判決時由執行衙門酌量情形辦理，不得即籍口破產為債務不履行之抗辯。」
1935年，南京國民政府制定《破產法》，改弦更張，再次採納一般破產免責主義，對適用對象不加限制。該法第149條規定：「破產債權人依協調或者破產程序已受清償者，其債權未能清償之部分，請求權視為消滅。」由於破產免責條件寬泛，《破產法》的實施效果遠不及預期。「破產法施行以來，債權人拒絕申報者，數見不鮮，破產程序之進行時見困難，甚至破產債權人糾集全數組織團體拒不申報，以致破產程序更難進行。」國民政府敗逃臺灣後，大陸個人破產免責制度偃旗息鼓，該法經1937年、1980年修訂，仍施行於臺灣。2018年，臺灣制定《消費者債務清理條例》，五年內未從事營業活動或從事小規模營業活動的自然人債務總額不超過1200萬新臺幣的，可以申請「更生」。
03破繭
新中國建立以後，針對營利法人於1986年制定了《企業破產法（試行）》，但國務院1994年發布59號文即《關於在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》，實際上以政策性破產取代了破產法，直到2006年《企業破產法》頒布，現代意義上的破產制度才全面實施。
2019年7月，國家發改委發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，營利法人、非營利法人、非法人組織、農民專業合作社、個體工商戶、自然人等各類市場主體，都在該改革方案覆蓋的範圍內。方案提出建立個人破產制度，逐步推進建立自然人符合條件的消費負債合理免責制度。當年10月，溫州中院通報了全國首例趨近個人破產制度的個人債務集中清理案件，債務人蔡某提出按照1.5%的清償比例在18個月內償還其連帶清償債務，並承諾自該清償完畢之日起六年內若家庭收入超過12萬元，超出部分的50%將清償未履行債務。
顯然，美國破產法正在影響中國個人破產制度。論者常引美國1841年破產法為例，指出應給予「誠實而不幸（honest but unfortunate ）」的債務人重生的機會，但這部為解決美國經濟危機的法律僅存活18個月。現行美國1978年破產改革法（Bankruptcy Reform Act of 1978）第七章規定了個人債務人的破產免責制度，其基本意旨是通過保留豁免財產（exempt property）及免除破產前個人債務使得債務人獲得新生，破產法第727條（a）項特別規定了不能免責的情形，且免責債務人無法在六年內獲得第二次債務免責。即使債務人可以免責，也非所有債務均可免責。破產程序中不能免責的情形則規定於破產法第523條（a）項。
眾聲喧譁，歷史上歷次破產立法中個人財產豁免即個人免責制度都曾被涉及，但破產法施行後均難於施行，《破產律》制定機關商部曾回復張謇及上海商會：「本部釐定此律，本為便商起見，故上年定議編纂，即先徵各商會及商務議員之意見，嗣經陸續會齊，始行參照起草，故此律大半均採自各處條陳，惟其中有雖為中國習尚，而按之法理未甚允協議者，則酌量參用各國成例，以期補偏救弊，統按此律，全體沿襲中國習慣者多，採用外國條文者甚少。」廣徵意見，採用外國條文者甚少，尚且引起法律廢止，當此民眾惶惑，西法浮濫之時，能不鑑往知今，戒慎恐懼，問道於野，斟酌損益麼！？
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