經過此前兩次公開徵求意見，住建部和國家發改委於2019年12月23日聯合發布了《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），自2020年3月1日起施行。《工程總承包管理辦法》的出臺對於統一解決國內各地關於工程總承包的政策性規定之間存在的矛盾和衝突有著重要意義。同時，《工程總承包管理辦法》亦將對促進我國工程總承包實踐的規範化、促進工程總承包的健康發展有著積極的意義。《工程總承包管理辦法》以四章二十八個條款規定了房建和市政項目工程總承包主要涉及的發承包與項目實施的相關內容，筆者不揣簡陋，對其中的重點條款進行解讀，供各有關企業與從業人員參考。
「總包負總責」的制度
第三條 本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設單位籤訂的合同，對工程設計、採購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，並對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
【解讀】
本條是為落實「總包負總責」的制度。
《建築法》規定，建築工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。《建設工程質量管理條例》進一步規定，建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責；建設工程勘察、設計、施工、設備採購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應當對其承包的建設工程的質量負責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。《建設工程安全生產管理條例》也有類似規定。而《工程總承包管理辦法》第三條規定總承包單位「對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責」，就是落實前述法律法規規定的「總包負總責」的制度。結合上位法的規定和實踐中工程總承包所體現的問題，《工程總承包管理辦法》還通過第16、22、23、24等條款進一步從造價、質量、安全、工期等方面落實該制度。
總承包方式適用的項目類型
第六條 建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設組織實施方式。
建設內容明確、技術方案成熟的項目，適宜採用工程總承包方式。
【解讀】
該條規定並未限定必須或原則上應採用總承包方式的項目。在第二次的《工程總承包管理辦法(徵求意見稿)》中，則明確規定「裝配式建築原則上採用工程總承包方式，鼓勵政府投資項目採用工程總承包方式。」在最終公布的《管理辦法》刪除了相關內容。可見在總承包方式適用上，《工程總承包管理辦法》賦予了建設單位更大自主選擇權。這一規定也是與《國務院辦公廳關於促進建築業持續健康發展的意見》（國辦發〔2017〕19號）中關於深化建築業簡政放權改革的規定相適應的。
工程總承包模式的優勢在於，建設單位可以通過工程總承包模式，採用固定總價的計價方式，達到控制工程造價的目的；而工程總承包單位可以依據自己的技術、經驗、管理等優勢，在滿足建設單位功能需求的前提下，合理降低成本從而獲取超額利潤。但從另一方面看，工程總承包模式由於其複雜性、專業性同樣也會帶來更多的風險和挑戰。如發承包雙方缺乏對工程總承包模式的理解以及風險防控能力，往往會導致合同最終陷入僵局而無法履行甚至需要支付巨額違約金的艱難境地。
工程總承包項目的發包階段和條件
第七條 建設單位應當在發包前完成項目審批、核准或者備案程序。採用工程總承包方式的企業投資項目，應當在核准或者備案後進行工程總承包項目發包。採用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包；其中，按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成相應的投資決策審批後進行工程總承包項目發包。
【解讀】
本條規定對工程總承包項目的發包階段和條件做出了明確的規定。
在《工程總承包管理辦法》正式頒布之前，從住建部及各地的政策文件來看，通常在項目立項可研批覆階段、方案設計或初步設計審批後均可允許採用工程總承包方式發包。如《工程總承包管理辦法》第一次徵求意見稿規定：「建設單位應當在發包前做好工程項目前期工作，自行或者委託設計諮詢單位對工程項目建設方案深入研究，在可行性研究、方案設計或者初步設計完成後，在項目範圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定後，進行工程總承包項目發包。」
鑑於工程總承包模式的特殊性，業主在發包時尤其是方案設計或初步設計未批覆時，業主對項目的要求、規模、標準、功能等尚未清晰確定，且在各地均推廣工程總承包項目採用固定總價計價方式的情況下，發承包雙方均對該種情況下固定總價的風險範圍難以進行清晰的界定。因此，在項目建設過程中，雙方容易就合同履行的價款調整或風險分配產生爭議。
關於工程總承包項目的發包階段，《工程總承包管理辦法》區分了企業投資項目和政府投資項目。所謂企業投資項目，即《企業投資項目核准和備案管理條例》第二條規定的「企業在中國境內投資建設的固定資產投資項目」，對於企業投資項目分情況採取核准制和備案制。在此基礎上，《工程總承包管理辦法》對企業投資項目的發包階段尊重市場主體的選擇和投資自主權，未過於約束。所謂政府投資項目，即《政府投資條例》第九條規定的「政府採取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目」，對於政府投資項目採取審批制，因為涉及財政預算資金的使用、關係國家利益，所以對財政投資項目採取嚴格的立項制度，要對項目建議書、可行性研究報告和初步設計等前期文件進行審批。因此，採用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包。
總承包項目發包的方式
第八條 建設單位依法採用招標或者直接發包等方式選擇工程總承包單位。
工程總承包項目範圍內的設計、採購或者施工中，有任一項屬於依法必須進行招標的項目範圍且達到國家規定規模標準的，應當採用招標的方式選擇工程總承包單位。
【解讀】
與施工總承包相同，建設單位選定工程總承包單位的方式也包括招標和直接發包兩種，是否必須選用招標方式，需要根據2018年6月開始施行的《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍規定》等相關規定予以確定。另外，由於工程總承包模式下可能同時包括設計、採購和施工，故本條第2款明確，工程總承包項目範圍內的設計、採購或者施工中，有任一項屬於依法必須進行招標的項目範圍且達到國家規定規模標準的，應當採用招標的方式選擇工程總承包單位。
總承包項目招標文件的要求
第九條 建設單位應當根據招標項目的特點和需要編制工程總承包項目招標文件，主要包括以下內容：
（一）投標人須知；
（二）評標辦法和標準；
（三）擬籤訂合同的主要條款；
（四）發包人要求，列明項目的目標、範圍、設計和其他技術標準，包括對項目的內容、範圍、規模、標準、功能、質量、安全、節約能源、生態環境保護、工期、驗收等的明確要求；
（五）建設單位提供的資料和條件，包括發包前完成的水文地質、工程地質、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設計文件或者初步設計文件等；
（六）投標文件格式；
（七）要求投標人提交的其他材料。
建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，依法要求投標文件載明擬分包的內容；對於設有最高投標限價的，應當明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法。
推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示範文本。
【解讀】
工程履約擔保，即保證擔保人為工程承包人向招標人出具履約保函，保證工程承包人在工程合同規定的日期內按照約定的質量標準完成該項目。一旦承包人在施工過程中違約或因故無法完成合同，則擔保人負責代為履約或賠償。
《工程總承包管理辦法》規定建設單位可以在招標文件中提出對履約擔保的要求，為維護工程總承包人的合法權益，提供履約擔保的工程總承包人可要求建設單位提供相應的工程款支付擔保。工程款支付擔保，即擔保人受建設單位的委託向承包人提供的工程款支付保函，如建設單位沒有按照與承包人籤訂的合同約定履行支付工程款的義務，則由擔保人按保函約定承擔保證責任。工程款支付擔保是國家為防止建設單位拖欠工程款與農民工工資而建立的建設管理制度。工程款支付擔保與履約擔保之間，存在一種對等、對立關係，即建設單位通過履約擔保，對承包人的合同履約形成制約作用的同時，工程款支付擔保也要求其承擔相應對等的支付工程款的擔保義務。在工程款支付擔保機製作用的補充下，承包人長期處於項目資金緊張的情形得以緩解，有利於工程項目的順利進行，促進對合同的履約，降低承包人的合同履約風險。
雙資質、聯合體制度
第十條 工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。工程總承包單位應當具有相應的項目管理體系和項目管理能力、財務和風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。
設計單位和施工單位組成聯合體的，應當根據項目的特點和複雜程度，合理確定牽頭單位，並在聯合體協議中明確聯合體成員單位的責任和權利。聯合體各方應當共同與建設單位籤訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。
【解讀】
「雙資質」制度，對於變革我國工程設計和施工相分離的傳統做法及由此造成的種種弊端具有重要的現實意義。工程總承包不是簡單的設計+採購+施工，而是三者同為一個利益體。只有利益的高度統一，才能形成內部集成、統一管理，才能促進工程設計、採購、施工等各階段的深度融合，提高工程建設效率。
為促進設計與施工深度融合，《工程總承包管理辦法》第二次徵求意見稿鼓勵具有相應資質的工程總承包單位自行實施施工圖設計和施工，本次《工程總承包管理辦法》則從資質互認角度進行了明確支持（見第12條規定），通過打開資質申請入口，旨在引入更多具備設計、施工能力的企業進入工程總承包領域，以政策支持推動市場發展。
同時，《工程總承包管理辦法》鼓勵設計單位和施工單位組成聯合體，因此對於不同時具備工程設計資質和施工資質的企業，將不得不採用聯合體承包模式。但對於建設單位而言，單一責任主體有利於明確建設主體責任，落實工程總承包企業責任，如果採用設計、施工聯合體承包，項目實施過程中因利益衝突導致推委扯皮，會嚴重阻礙工程總承包合同的有效實施。對於工程總承包人而言，單一責任主體有利於發揮工程總承包企業的技術優勢和項目管理優勢，提高工程建設水平。
相信《工程總承包管理辦法》正式施行之後將會迎來一波資質申請的熱潮，但由於企業申請資質需要一段必要的時間，在雙資質企業有限的情況下，本條規定是否將會導致建設單位傾向於選擇平行發包模式，進而不利於工程總承包的推行，這仍須通過實踐來檢驗。
工程總承包單位的限制條件
第十一條 工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位。
政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標人公開已經完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標，經依法評標、定標，成為工程總承包單位。
【解讀】
本條是為區分企業投資項目和政府投資項目適用的迴避原則。
由於工程前期諮詢單位自工程立項決策階段就已介入工程項目，掌握大量基礎資料，並且對發包人需求、當前方案的優劣、項目風險、項目可得利潤等重要信息都具有其他投標單位所不具有的信息優勢。因此，如允許前期諮詢單位進行工程投標，則其中標概率將明顯高於一般投標人，有違背招投標活動公平競爭的基本原則、破壞公平競爭的市場環境之虞。另外，如允許前期諮詢單位投標將伴隨標的額虛高的道德風險，可能會發生前期諮詢單位為得到更多的後期承包利益，通過不適宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程總造價，籍此獲得不正當利益的情況。
《工程總承包管理辦法》在對企業投資項目的項目前期諮詢服務企業能否在該項目後期工程總承包項目中投標的問題上，尊重市場主體的選擇和投資自主權，未過於約束。但政府投資項目採用的是預算資金，代表的是國家、社會利益，虛高造價將會對國家、社會利益造成損害。但在招標人公開前期諮詢服務成果的特定條件下可以投標作為例外，因為如果公開了前期文件，那麼在一定程度上消除了信息不對稱的問題，所有投標人又處於同一起跑線，招投標市場的公平就可以得到保證；而且即使前期諮詢單位虛增造價，在其他投標單位掌握足夠信息的前提下，也可以通過技術分析與市場競爭，使虛高的造價回到正常水平。故《工程總承包管理辦法》規定在公開前期文件的前提下，允許前期諮詢單位參與工程總承包活動。
建設單位應承擔的風險
第十五條 建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理，合理分擔風險。
建設單位承擔的風險主要包括：
（一）主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；
（二）因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化；
（三）不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化；
（四）因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化；
（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。
具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。
鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防範風險能力。
【解讀】
實踐中，在訂立合同時，發包人往往以有經驗的承包人能夠合理預見為基準，將建材價格漲跌、施工自然環境等風險分配給承包人，以控制投資成本控制、彌補發包人專業技能方面的弱勢、提高工程對風險的抵抗能力，由此形成了一種由承包人風險包幹的行業慣例。《工程總承包管理辦法》制定過程中通過大量調研，充分認識到了市場主體對發承包之間風險分配問題的關切，並在《工程總承包管理辦法》中予以了引導和考慮。對此，應當注意以下幾個方面：
1. 發承包人的風險承擔約定原則上不應突破《工程總承包管理辦法》的限制
從風險承擔的原則來看，風險的分配應當基於總承包人在締約時對工程項目了解的基礎之上，總承包人對工程項目了解的可能性越高，承包人應承擔的風險責任越大；反之，承包人就不應該分配過多的風險責任。
承包人獲得信息的切實性明顯依賴於編制投標書的允許時間，以及現場的可進性等因素；承包人被認為已在實際可行範圍內所獲的必要信息的範圍，明顯依賴於在規定的投標期限內獲取該信息所需要的費用和時間。即由於投標時間短和費用限制，承包人難以甚至不可能對發包人提供的全部數據進行深度核實。可見，承包人在締約之前對工程難以進行足夠的了解。因此，如果工程總承包人對工程項目在締約時缺乏足夠的了解，不能全方位評價工程成本及不可預見因素，將項目履約風險過多地分配給工程總承包人是不公平的，也不利於合同的穩定履行。
2. 《工程總承包管理辦法》關於風險分配的規定並不強制適用，當事人可在合同中就具體風險分擔內容進行詳細約定
《工程總承包管理辦法》第15條第2款規定，合同履行中的風險負擔可以通過合同作出約定，基於《合同法》公平原則，即發包人應當支付足夠的風險對價。有鑑於此，我們建議總承包人在投標、訂立合同過程中，應審慎考量關於風險負擔約定條款的合理性。
3. 建議地下工程不宜採用固定總價的計價方式
地質情況複雜難以事先預測，地下工程的工程量通常處於不確定的狀態，尤其是發包時未完成完整的地質勘察成果的工程總承包項目。為避免招投標雙方日後對工程量產生爭議，我們建議對於地下工程不宜採用固定總價的計價方式。正如2017版FIDIC銀皮書在其序言中明確銀皮書不適用的情況之一即建設內容涉及相當數量的地下工程，或投標人未能調查的區域內的工程。《EPC工程總承包招標工作指導規則（試行）》（深建市場〔2016〕16號）第四條在建議EPC工程總承包採用總價包幹的計價模式的同時，亦認為地下工程不納入總價包幹範圍，而是採用模擬工程量的單價合同按實計量更為妥當。
工程總承包合同的價格形式
第十六條 企業投資項目的工程總承包宜採用總價合同，政府投資項目的工程總承包應當合理確定合同價格形式。採用總價合同的，除合同約定可以調整的情形外，合同總價一般不予調整。
建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規則和計價方法。
依法必須進行招標的項目，合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。
【解讀】
1999版FIDIC銀皮書在其「序言」中指出了編制銀皮書的原因：由於近幾年有許多項目是靠私人資金融資的，貸款人要求僱主的項目成本有更大的確定性，因此建設市場需要一種固定最終價格、經常還有固定竣工日期的合同格式。僱主對此類交鑰匙項目，往往願意支付更多、有時相當多的費用高，只要能確保商定的最終價格不被超過。亦即，僱主採用銀皮書的一大動因即是為了取得最終價格的更大確定性，因而，工程總承包項目採用固定總價是其應有之義。
值得注意的是，《工程總承包管理辦法》將第一次徵求意見稿中的「工程總承包項目宜採用固定總價合同」進一步明確為「企業投資項目的工程總承包項目宜採用總價合同，政府投資項目的工程總承包應合理確定合同價格形式」。同時，《工程總承包管理辦法》刪除了徵求意見稿中的計價依據即住房和城鄉建設主管部門制定的工程總承包項目計價規則，僅規定「建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規則和計價方法」，這也給予了市場主體更多的自主權。
工程總承包單位可採用的分包方式
第二十一條 工程總承包單位可以採用直接發包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包範圍內的工程、貨物、服務分包時，屬於依法必須進行招標的項目範圍且達到國家規定規模標準的，應當依法招標。
【解讀】
工程總承包項目分包人的選定依然存在招標和直接分包兩種方式，即一般情形下，工程總承包人可以採用直接發包的方式進行分包。但由於工程總承包合同中暫估價所對應的工程、材料和服務等，在確定工程總承包單位時並未履行招投標程序，故該部分內容如屬於依法必須招標的範圍的，工程總承包人在進行分包時仍然需要採用招標方式選定分包人。
禁止低於成本價中標
第二十二條 建設單位不得迫使工程總承包單位以低於成本的價格競標，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設強制性標準、降低建設工程質量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建築材料、建築構配件和設備。
工程總承包單位應當對其承包的全部建設工程質量負責，分包單位對其分包工程的質量負責，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設工程所負的質量責任。
工程總承包單位、工程總承包項目經理依法承擔質量終身責任。
【解讀】
《管理辦法》明確禁止低於成本價中標，這亦與《招標投標法》第33條規定的「投標人不得以低於成本的報價競標」相適應。法律並不妨礙企業通過提高管理水平和經濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。法律禁止投標人以低於成本的報價競標，主要目的是為了規範招標投標活動，避免不正當競爭，保證項目質量，維護社會公共利益。如果確實存在低於成本價投標的，應當依法確認中標無效，並相應認定合同無效。如何理解本條中的「成本」，是行業市場平均成本，還是企業個別成本，《招標投標法》與《工程總承包管理辦法》均未明確。理解為企業的個別成本更為妥當，只要總承包單位能夠提供證據證明其能夠以低於行業平均成本即可按質保量地完成承包的建設工程即可。
禁止墊資建設
第二十六條 建設單位和工程總承包單位應當加強設計、施工等環節管理，確保建設地點、建設規模、建設內容等符合項目審批、核准、備案要求。
政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設。政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。
【解讀】
1. 禁止墊資建設
本條關於禁止施工單位墊資建設的規定，與2019年7月1日起施行的《政府投資條例》（國令第712號）類似，該條例第22條規定：「政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。」
2. 政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算
多地政府部門出臺相關政策，對工程總承包項目的經濟控制指標作出相關規定，如浙江省《關於深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發展的指導意見》（浙建〔2016〕5號）、《關於促進建築業持續健康發展的實施意見》（川辦發〔2018〕9號）、《關於推進廣西房屋建築和市政基礎設施工程總承包試點發展的指導意見》等均作出類似規定，發包人可以依據經審批同意的方案設計（或初步設計），以工程估算（或工程概算）為經濟控制指標，以限額設計為控制手段，以相關技術規範、標準和確定的建設規模、建設標準、功能需求及工程質量、工期進度要求為標的，開展工程總承包的招標工作。
結合工程總承包項目的發包條件，設計方案、初步設計文件的準確性、重要性不言而喻，依據設計方案、初步設計文件編制的工程估算（或工程概算）工程概算可能為發包人引用為招標控制價，在EPC總承包合同中，發包人的要求亦可能多次引用設計方案、初步設計文件。設計方案、初步設計文件是招標階段發包人提供給投標人報價參考的資料，更是各投標人報價的基礎。然而，在僅有方案設計、初步設計文件的情況下，實際工程量尚難以確定。且在各地均推廣工程總承包項目採用固定總價計價方式的情況下，發承包雙方均對該種情況下固定總價的風險範圍難以進行清晰的界定。這樣在項目實施過程中往往會就合同履行的價款調整或風險分配產生爭議。實踐中，不乏有投標人中標後在實際履行合同時才發現實際工程造價遠超中標價。對此，我們建議各投標人在審慎報價的同時，應認真覆核設計方案、初步設計文件等招標文件，就其中可能存在的問題及時要求投標人答疑，避免合同籤訂後雙方當事人因實際工程量變更超出預期產生糾紛。（本文作者楊唐文為上海漢盛律師事務所高級合伙人）
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