陳永偉/文
法律代表很多，但它不是一切
從2014年開始，我就在北京大學法學院為本、碩、博開設《法律經濟學》課程，至今已經講過六輪。為了向聽課學生展示法律和經濟之間的互動關係，讓他們對課程的意義有一個直觀了解，我在每學期的第一堂課都會向他們介紹一項被稱為「LLSV模型」的經驗研究。
所謂的LLSV，其實是進行這項研究的四位經濟學家——拉波塔（Rafael LaPorta）、洛配茲·西拉內斯（Florencio Lopez-de-silanes）、安德烈·施萊弗（Andrei Shleifer）和羅伯特·維什尼（RobertW.Vishny）姓氏首字母的合寫。只要大家對現代經濟學有所了解，就會知道這四位都可以稱得上是響噹噹的「學界大佬」。
這樣四位「大佬」合力開展的研究，到底告訴了人們什麼信息呢？通俗地說，他們的研究就是通過跨國數據的統計描述和回歸分析向人們展示了一個經驗事實：一國法律所屬的法系可能對這個國家的經濟發展產生重要影響。具體來說，那些屬於英美法系的國家，在經濟表現上通常會好於屬於大陸法系中德國支系的國家；而那些屬於大陸法系中德國支系的國家，在經濟表現上又會好於大陸法系中法國支系的國家。雖然這個發現十分簡單，但是其重要性卻是不言而喻的。事實上，正是這個直觀的研究激發了經濟學家們探尋法律制度與經濟發展之間關係的熱情，從而大幅推進了相關研究的進展。
那麼，LLSV模型背後的運作機理究竟是怎樣的呢？國家的法律體系究竟是通過什麼機制影響了經濟發展呢？多數經濟學家對此給出的解釋是：在不同的法系之下，各種法律制度的安排會有很大的差別，而這些制度安排上的差異會對人們產生不同的激勵效應，引發人們行為的不同，最終導致經濟行為的差異。舉例來說，在某些法系之下的制度會更傾向於產權的保護，在這樣的制度條件下，人們就會更有積極性去投資、去勞動，因為他們知道，由此得來的收入將會獲得法律的保護。顯然，在這樣的國家，整個社會就會更有活力，經濟發展水平也通常會更高。相比之下，另一些法系之下的制度則不太注重產權的保護。在這樣的制度之下，人們預料到自己的收入很可能會由於某些原因被意外剝奪，因此投資、勞動的積極性也就會隨之減弱。這樣，從整個宏觀層面上看，採用這些法系的國家在經濟發展上的表現自然也就不會那麼好了。
應該說，LLSV模型的推論邏輯相當有力，也合乎我們的常識，因此在多數年份中，學生都不會對這個模型提出什麼質疑。但在兩年前的一次課上，卻出現了一次例外。在我介紹完LLSV模型之後，就有一位學生舉手提問道：「雖然在解釋法系之間的經濟差別時，LLSV模型好像很正確，但它又怎麼解釋同一法系內部各國之間的經濟發展差異呢？例如，賴比瑞亞在法律上基本照搬了美國，但它卻並沒有像美國那樣繁榮富強，反而成為了非洲最貧窮、最動蕩的國家之一，這究竟是為什麼呢？」這確實是一個好問題，不過在一門課的第一節課上對這個問題進行詳細的討論顯然是不合適的，加之當時早已過了下課時間，我也不能繼續拖堂，於是只好簡單地回答了一句：「LLSV模型告訴我們的是法律對經濟有很大影響，而你的反例告訴我們的則是法律本身並不是決定經濟的一切。」
傳統法律經濟學分析的缺陷
我想，如果這場課堂問答發生在現在，我除了給出以上的回答之外，應該還會推薦他去讀一下考希克·巴蘇（Kaushik Basu）的最新著作《信念共同體：法和經濟學的新方法》（The Republic of Beliefs :A New Approach to Law and Economics）。
關於考希克·巴蘇，恐怕已經沒有必要做過多的介紹了，因為無論是在學界還是在業界，他都可以算得上是大名鼎鼎。在學術上，他是著名的發展經濟學家，在發展經濟學的諸多子領域頗有建樹。在實務上，他曾出任印度財政部首席經濟顧問，親身參與過諸多經濟政策的制定（註：關於他的這段經歷，可以參考他在前幾年出版的著作《政策制定的藝術》）。2012年，他又接受世界銀行的邀請，接替林毅夫出任世界銀行首席經濟學家兼高級副行長，成為了第二位獲任該職的發展中國家人士。在他的生平方面，唯一需要補充的信息就是，其父親是一位律師，因而在巴蘇年幼時，父親就一直希望他能夠子承父業，也成為一名律師。儘管世事多變，巴蘇最終並沒有像父親期待的那樣披上法袍，但在父親的長期薰陶之下，他對法律問題一直抱有很大的興趣。在後來的職業生涯中，巴蘇研究過很多與法律經濟學相關的問題，並撰寫了很多論文。由於法律問題對於巴蘇而言畢竟屬於「副業」，因此這些論文討論的問題看起來似乎都比較散碎，不太成體系。而他在《信念共同體》這部書中嘗試做的，就是把過去這些散碎的思考用一套一以貫之的理論串接起來，提出一套全新的法律經濟學的理論（註：在多數情形下，「法律經濟學」和「法和經濟學」這兩個術語是可以通用的。在後文中，我將都用「法律經濟學」這一說法）。
從廣義上講，法律經濟學的歷史可以追溯到很遠。例如，在法學的頂級刊物《法學研究雜誌》（JournalofLegalStudies）上就曾經刊載過一篇論文，論證應該把亞當·斯密作為法律經濟學這個學科的始祖。不過，在更多的情況下，人們通常會認為現代意義上的法律經濟學應該開始於科斯關於社會成本問題的討論。科斯本人就是經濟學科班出身的，系統學習過馬歇爾的新古典理論，而其討論的社會成本問題，本身也源自於新古典學派的代表庇古。這就決定了法律經濟學這個學科從其誕生那一刻起，就帶有著鮮明的新古典特色。在科斯之後，波斯納、貝克爾等人進一步把新古典經濟學的方法論帶到了法律經濟學的方方面面，用它來探討了法律中的幾乎所有問題。
我們知道，新古典經濟學對現實進行了很多的抽象，其中最重要的一個抽象就是人的行為可以被看作是在約束條件下追求效用最大化的過程。這裡，人的約束可能來自於一些客觀的條件，例如收入約束、時間約束等；也可能來自於和他人的互動，例如當一個商戶在考慮定價問題時，市場上其他商戶定出的價格就是他面臨的約束。在這種抽象的條件下，只要我們可以通過制度設計改變人們面臨的約束，就可以給人們提供不同的激勵，進而影響他們的行為以及對應的經濟績效。基於這種「制度-行為-績效」的推論，法律經濟學的任務就變得很簡單了，那就是研究各種不同的制度選擇之下，人的可能行為，並從中選擇出那種能夠達成社會福利最大化，或者社會效率最大化的制度。
舉例來說，在幾乎所有經典的法律經濟學教科書中，都會花費很大篇幅來討論意外事故中侵權責任的安排問題。在這個討論中，人們會把意外事故看成一個兩人——可能引發意外的侵權人以及可能受到事故傷害的被侵權人——之間的博弈。如果事故發生，就會帶來相應的社會成本，而在事前，侵權人和被侵權人都可以通過事前預防來減少事故發生的概率。根據新古典經濟學的思路，在不同的侵權責任劃分制度之下，雙方願意投入的預防成本就會不同，而這又會導致事故發生概率的差異。如果將預防成本與社會成本之和定義為社會總成本，那麼一種責任制度安排就會對應一個潛在的社會成本，只要比較各種制度下社會成本的差別，人們就能找到，或者設計出那種最好的制度。
應該承認，這種基於新古典理論推出的法律經濟學思路是具有強大的解釋力的。在宏觀層面上，它能夠幫助我們解釋為什麼在不同法系的國家之間，可能會產生如LLSV模型所顯示的那種經濟表現差異，進而促使我們對國家的法制體系建設進行反思；而在微觀上，人們更是藉助於這種思路，優化了很多法律設計，產生了很好的社會效果。不過，這套分析思路的缺陷也是明顯的，其中重要的一個就是我那位學生發現的問題，即便是採用同樣的法律，像賴比瑞亞等國就是難以實現和美國一樣的效果。
為什麼會出現以上這樣的現象呢？一個重要的原因就是巴蘇在書中所反覆強調的執行問題。事實上，基於新古典經濟理論所推論出的「制度-行為-績效」機制雖然很精妙，但在很多情況下，這一機制的運行並不通暢。在很多國家，尤其是很多發展中國家，人們並不會自覺遵守法律。如果是這樣，即使法律本身在理論上設計再精妙，也只能是「紙上的墨跡」。
在巴蘇看來，新古典的法律經濟學理論只重視法律本身，而沒有考慮法律的執行問題，這種簡單的處理將嚴重影響其實踐價值。而要建立一套真正具有實踐意義的法律經濟學，就必須要直面執行問題。
因為相信，所以執行：焦點理論下的法律經濟學
那麼，在現實當中，為什麼有的法律能夠被執行，有的法律卻不能？為什麼同樣的法律，在有的國家可以執行，而在另一些國家卻不能？巴蘇認為，其中的關鍵就在於人們對於法律被執行的信念。
在巴蘇看來，法律本身只不過是一個文本，只能對人們的行為給出一個指導，而不能切實讓人們去實施某種行為。只有民眾相信法律會被實施，執法者對於民眾的違法行為會及時給出處罰，這個法律才可能發揮作用；反之，如果民眾本不相信法律會被實施，而執法者對於民眾的違法行為也不會追究，那麼這個法律就不會發揮真正的作用。
舉個例子：我們經常可以在新聞上看到高速公路上的貨運車輛遭遇車禍後，貨物被附近居民哄搶的事件。在這樣的例子中，參與哄搶的人即使沒有學過法律，也應該知道這種趁人之危的做法是違法的。但他們為什麼敢於去哄搶呢？因為他們都認為「法不責眾」，認為警察不會管這些事。而事實上呢，在這種情況下，警察也確實很難處理，所以往往會對哄搶行為睜一隻眼閉一隻眼。正是這種信念的交織之下，哄搶貨物這種並不合法的行為才會屢屢見諸報導。
在強調了信念對於法律執行的重要性後，巴蘇又進一步引入了一個重要的概念——「焦點」（focalpoint）。「焦點」這個詞是一個博弈論的術語，最早是由諾貝爾獎得主託馬斯·謝林提出的。通俗來講，它就是指在各種博弈的均衡中，人們都認為會實現的那一個。
謝林曾在自己的書中用一個例子來對「焦點」進行解釋。在畢業多年之後，他和一位大學時的同學約好去他們曾經旅行過的一個小鎮見面。不過，兩人並沒有約定確切的見面地點，這樣，大家最後在什麼地方見面就成了一個問題。如果大家對博弈論有所了解，就會知道，這個問題中，麻煩的並不是沒有所謂的均衡，而是有太多的均衡——對於這個小鎮上的任何一個位置，只要相信對方會在這個地方出現，它就是自己應該去的地方。這樣的均衡實在太多了，所以才會給選擇帶來困難。那麼，謝林最終見到了他的老同學嗎？答案是肯定的。因為在多年之前，他們就約定如果以後在一個地方走散了，就去鎮中心的郵局見。果然，兩人靠著這個多年前的約定，就很容易找到默契。這時，鎮中心的郵局就成了他們的「焦點」。
巴蘇認為，「大家都認為法律會被執行」以及「大家都認為法律不會被執行」其實是博弈的兩種可能均衡。傳統法律經濟學的問題在於，它在制度設計時只考慮了前一種情形，默認制度只要被設計出來就會被大家遵守，而沒有考慮到大家都不執行的情況。顯然，這是存在重大缺陷的。為了彌補這一缺陷，人們在考慮法律制度的設計時必須要保證「執行」能夠成為一個「焦點」，讓大家都能自覺地去守法。
在巴蘇看來，要實現這一點，法律就需要滿足幾個特徵：
首先，法律所試圖引導人們所選擇的行為本身必須能構成一個均衡。否則它就連成為一個焦點的可能性都沒有，更不用說在現實中被人們作為焦點均衡來選擇了。
其次，法律與法律之間不能自相矛盾。在現實中，不同法律的制定目標可能各不相同，制定的時間也有先後，這樣一來，各種法律之間就很可能產生矛盾，人們對法律的理解也會產生分歧，要讓他們的行動都協調到一個焦點就很困難了。舉例來說，《專利法》的立法初衷是通過授予人們對專利的合法壟斷權來激勵人們的創新行為，但壟斷這個行為本身有可能是被《反壟斷法》協調的對象。由於這個原因，如何處理專利和反壟斷之間的關係在很多國家都存在著不小的爭議，也由此產生了很多訴訟，浪費了很多司法資源。如果要避免這種法律的打架，立法者在制定法律時就必須加強協調，在必要時加入「遇到某某情況，遵從某某法」的說明。
再次，法律的設計應該是符合社會規範和道德的。從本質上講，社會規範是人們在長期的互動博弈中演化出來的一套規範，它先天是具有自我執行的屬性的。而道德呢，則代表著人們的一種認同感。比如我們認為公平好，未必是它能夠帶來直接的好處，而是能直接激起我們內心的共鳴。因此，符合道德的行為也是更容易被執行的。從這個意義上講，法律要想被執行，就應該和社會規範以及道德相符合。
焦點理論能告訴我們什麼
作為一套全新的法律經濟學分析方法，巴蘇基於焦點的理論可以帶給我們很多啟發：
首先，巴蘇關於「焦點」的強調，能幫助我們認識到很多正式制度背後潛藏的問題。在很長一段時間內，我們在分析一個國家的制度時，所關注的都只是法律等正式的制度，而對其背後潛藏的社會規範及其他非正式制度則重視較少。這樣的觀察方法會讓我們對很多問題難以理解。
舉例來說，最近美國因黑人弗洛伊德之死爆發了轟轟烈烈的「黑人的命也是命」（BlackLivesMatter，簡稱BLM）運動，在不少地方，BLM還演化成了暴動。我曾和幾位朋友討論這些問題，朋友們都說BLM真是有好多讓人看不懂的地方：其一，從法律上看，美國對於種族歧視行為已經加以禁止了，在這種情況下，為什麼種族歧視還會存在，還會引發如此強烈的民憤？其二，即使種族歧視問題是客觀存在的，但這次的BLM運動也似乎來得太過猛烈了一些，為什麼整個美國突然從對種族歧視的漠視走向了集體抗議？其三，在BLM運動中，很多激進者的行為簡直匪夷所思，這一切究竟是怎麼產生的呢？其實，對於這些問題，我們都可以從「焦點」理論中找到答案。
雖然美國在法律層面上是禁止種族歧視的，但正如我們前面所說的，現實中，這個法律未必能成為一個被人們認可的焦點。假設一個白人企業家要僱傭一個黑人員工，那麼他不僅要關心這個黑人本身勞動能力的高下，更要考慮這個黑人和其他白人員工之間是否合得來。如果員工都不喜歡和黑人打交道，那麼他就很難僱傭黑人。而對於白人員工呢，他選擇是否接納黑人工友，也取決於他認為自己的同伴究竟有多接納黑人。如果在整個社會上，所有白人都認為自己的白人同伴不喜歡黑人，那麼即使有反對種族歧視的法律存在，他們也會自發地表現出歧視黑人的行為。只有這樣，才能讓他們看起來更加合群。
那為什麼似乎在一夜之間，所有人都變成了反種族主義的鬥士呢？其實，這未必是這些人心中的道德觀念產生了變化，而是他們對於周圍人群的信念發生了變化。弗洛伊德之死發生後，大批媒體，尤其是民主黨控制的媒體迅速進行了報導，並且在報導中體現出了鮮明的政治正確態度。這讓不少白人民眾開始更新自己的信念，認為支持BLM才是符合主流的行為，支持反種族主義才能給自己帶來更大的效用。而其中一些人的極端行為，其實就是著力表現自己支持BLM的一種態度，到底是否是其本身的觀點，其實還不好說。從這個意義上講，整個BLM運動很可能是一場由於焦點變化所引發的均衡變化，認識到這點，我們就可以解釋很多看似不合理之處。
順便說一句，不少人認為，BLM運動的興起可能意味著川普連任夢的破滅。對此，我是持保留態度的。是的，從表現出的狀況看，BLM讓支持川普的人數大幅下降，但很多人支持BLM、反對種族主義、反對川普只是一個迫於群體壓力的表面動作，在私下裡，他們的態度可能正好相反。事實上，隨著運動的不斷升級，很多人其實是敢怒不敢言。雖然他們在言語上可能支持BLM，但不排除他們在真的投票時會轉而支持川普，以此來換取秩序的平復。從這個意義上講，現在說川普敗局已定恐怕還為時過早。
其次，焦點方法或許能給我們另一個看待法律的角度，幫助我們認識和理解一些長期困擾法學界的問題。
法和道德、習俗之間究竟有什麼關係？長期以來，法學界對這個問題存在著巨大的爭論。總體上看，法學界對此的回答分為兩派：一派認為，法就是法，和道德、習俗無關；而另一派則認為，法無非是道德和習俗的體系化，惡法不是法，不應該被遵守。
讓我們看一個著名的案例：1944年，一位德國士兵在回鄉探親時，和妻子吐露了對希特勒的不滿。這位妻子隨後就以此為由告發了自己的丈夫。按照當時的法律，這名士兵很快被捕，並被判處了死刑。不過，當時德軍的戰局已經十分吃緊，兵源十分匱乏，因此這名士兵並沒有真被處死，而是在關押了一段時間後重新上了前線。不久之後，德國戰敗，士兵回家，他的妻子反而因造成丈夫被囚禁而被送上了法庭。這位妻子感到很無辜，在她看來，對丈夫的告發在當時完全是一個根據法律要求作出的行為，因而自己無罪。不過，法官則認為這種行為本身是扭曲良知的、非正義的，因而認為其有罪。
究竟這名妻子的行為是否合法，這一點在法學界的爭議一直很大，有很多法學家都對這個案子進行過自己的解讀。其中，分析法學的代表人物哈特就給出過一個很有意思的評論。在他看來，這名妻子的行為雖然不道德，但是卻不能認為這是非法的。在哈特看來，不能因為法律不合乎道德就否認了它。如果這樣，這非但不能代表我們尊重道德，反而會讓我們失去對人性中的惡，以及由此產生的惡法進行反思的機會。
或許是由於哈特本人的表述比較晦澀，所以在一段時期內，人們都很難理解哈特的本意。其實，如果我們借用巴蘇的焦點理論，哈特的觀點就很容易說明白了。哈特所理解的法，就是巴蘇講的人所制定的法律制度，這個制度可以誘導出什麼樣的均衡，有沒有焦點，能否被執行，和它本身的法律屬性無關。但是，並不是所有法律都能執行，只有當法律與普遍接受的道德規範相符合時，它才可能成為焦點，被人們自發執行，這時這種法就是良法；反之，如果法律和道德不相符，只能依靠巨大的強力，或者人性的扭曲去期待法律的執行，這時的法就是惡法。雖然惡法也是法，但它是應該被反思、被警惕，而不是被提倡的。
最後，法律經濟學的焦點方法在幫助我們理解中國歷史上的法律制度，以及探索未來中國的法制建設方面，具有尤其重要的意義。
在歷史上，我國曾獨立演化出了別具一格的中華法系，但是這個歷史上的法系對於當今的中國幾乎毫無影響。目前我國現行的法律大多是模仿大陸法系和英美法系制定的，有不少甚至有著極為明顯的照搬痕跡。我曾就此問題請教過一些法學家，他們告訴我，中國傳統的法律過度依賴於儒家的「禮」，甚至在某種程度上只是禮的附屬，這對於建立現代法治國家是不利的。相比之下，直接從法制發展比較先進的歐美國家移植法律則更有助於推進我國的法制建設。
這些法學家的觀點當然是有道理的。尤其是根據新古典的觀點，以及類似LLSV模型的經驗研究，從歐美引入法律，或許會更有利於幫助我們實現更好的經濟績效，這是值得肯定的。但如果我們用焦點的觀點來重新審視中國過去的法律，就會發現其實以往的中國法系也未必一無是處。所謂禮，很大程度上社會規範的正式化。顯然，如果法律是與禮相融合的，那麼它就更容易形成焦點，更容易被執行，也更容易被人們認可。正是由於這個原因，中國古代的法律可能在設計上未必有大陸法系那麼緊密，也沒有英美法系那麼靈活，但它在調節社會運作這點上的功能依然是不可忽視的。我想，在日後的法律制定中，我們除了繼續學習、借鑑西方之外，是不是也應該借鑑一下中華法系曾經的優點，把法律更多地和我們日常的道德因素、行為規範相融合，這對於我國的法治進程恐怕會是大有裨益的。
結語
在《信念共同體》一書出版之前，編輯曾經向我徵詢過關於書名的意見。我的建議是叫做《信念理想國》，因為柏拉圖的著作TheRepublic在國內的譯法就是理想國，而巴蘇引入信念、焦點等概念，目的也是要討論一種理想的法律、一種理想的國家制度的設計，從這個角度看，書名意為《信念理想國》或許是更能反映起精神內核的。遺憾的是，這個書名最終沒有被採用。本著敝帚自珍的態度，我就將這個被棄用的書名拆分重組之後放在了本文的標題裡。