《合同法》在建築領域法律體系中的得要性
建築施工企業最關心的，是調整建築領域法律關係的主要有哪些法律。經過研究，認為在建築領域中，對施工企業而言，主要有兩大法律關係，分別由不同的法律來調整。第一個是行政法律關係，即建設行政主管部門對施工企業的行政管理法律關係，主要由《建築法》、《招投標法》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設項目環境保護條例》等法律、行政法規、規章來調整。主要是根據上述法律對施工企業進行資格資質管理、對承接項目的質量安全文明管理等；第二個平等民事主體之間的合同法律關係，屬於債法的範疇，主要包含兩類合同關係，其中最重要的是，施工企業（承包人）和建設單位（發包人）之間的建設工程施工合同法律關係；我們通常稱為施工企業和上家的法律關係，即施工企業為乙方、發包人為甲方的法律關係。另一個是施工企業與下家的法律關係，即施工企業為甲方、材料供應商為乙方的購銷合同關係，及施工企業為承租方、大型機械公司為出租方的法律關係。
從以上分析可以看出，施工企業主要由兩個合同關係，即一個是對上家的，即甲方的建設工程施工合同法律關係，一個是對下家的材料採購合同，法律上稱這種對上家和下家的法律關係為合同相對性，這兩個合同關係主要由合同法來調整。
建築領域當中，建設行政主管部門主要是管企業的資質、質量和安全；合同法所要調整的主要是經濟利益，也就是人民幣。施工企業的目的是為了生存盈利，工人打工是為了養家餬口和提高生活質量。
司法解釋在整個法律體系中的重要性《合同法》是由全國人民代表大會制定和通過的，但《合同法》規定的過於原則，不具有操作性，法官在審理具體案件過程中，很難直接適用《合同法》，這就為我國的審判實踐帶來了極大的困難，而且中國的法院是「兩審終審制」，最高人民法院對地方各級人民法院錯誤的案件有權進行再審，也就是說，所有案子的最終發言權是在最高人民法院的。
最高人民法院為了統一全國法院的審判實踐，通過對個別案件的審理和審批，出臺了相關的指導意見，特別是司法解釋，來統一全國的審判實踐，所以根據這種中國特色，各地法院在審理案子的時候，首先依據的是最高人民法院的司法解釋和批覆，其次是法院內部的審判指導，再次才是法律，最後是法理。所以，作為各地法院來講，司法解釋比法律更具有權威，這也是中國特色。
各級法院的判決對於整個建築市場、特別是建築施工企業的行為規範，具有導向性的作用，也就是講，法院的判決對施工企業的行為起著決定性的作用。如在2005年1月之前，在招投標的建設工程施工合同中，存在著大量的陰陽合同，雖然2000年1月1日實施的《招投標法》第46條明確規定，但要法院在審理具體案件的時候，在司法解釋沒有出臺之前，要直接認定陰合同無效，還是比較困難的，各地法院五花八門的案例都有。只有在2005年1月1日實施的最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺之後，各地人民法院在認定陰陽合同的時候就有了依據，可以大膽的認定以備案合同為準進行工程價款結算。
以上可見，在中國特定的國情下，最高法院的司法解釋比法律的作用要大，他可以創設法，所以，最高院的司法解釋，對建築施工企業來說，非常重要。
什麼是情勢變更原則？
《合同法司法解釋二》第26條規定：「合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解釋合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。」
情勢變更原則在我國《合同法司法解釋二》頒布之前，法院在審理案件時要適用情勢變更原則是沒有法律依據的，即一般情況下是不允許法院在市理案件時適用情勢變更原則的。
根據《合同法》第八條規定：「依法成立的合同，對雙方當事人具有法律效力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。」
依法成立的合同，即在合同有效的前提下，合同對雙方當事人來說就是一種法律，當事人必須嚴格按照合同來執行，否則就要承擔違約責任。
我國情勢變更原則出臺的背景
1.隨著我國市場經濟的進一步發展
2.2001年我國加入了WTO，所以法律也應該和國際接軌；
3.法官的素質也日益提高，目前法官的主流都是大學本科畢業並且都是通過了國家司法考試的，尤其是最高人民法院的法官，主流是碩士博土，相當一部分是國外留學歸來的；
4.《合同法》的頒布也將近10年，在實踐中認為不適用情勢變更原則是合同法的一大遺憾；
5.2008年10月，國際金融危機卷及全球，直接影響到我國的實體經濟，直接影響到平等民事主體之間的合同履行，一大批有實力的企業倒閉，使得大批合同無法履行。
所以，最高人民法院根據這次金融危機特定的歷史條件，吸收國外情勢變更原則，與時俱進地及時出臺了《合同法司法解釋二》，生產關係一定要適應生產力的發展，才是OK的，法律作為上層建築的重要組成部分，應該適合目前市場經濟發展的需要，才是OK的。
情勢變更原則適用的有關要件第一，關於對無法預見主張的審查。在確定是否可預見時，應審查三個因素。其一，預見的時間。預見的時間應當是合同締結之時。其二，預見的標準。該標準應為主觀標準，即以遭受損失一方當事人的實際情況為準。其三，風險的承擔。如果根據合同的性質可以確定當事人在締約時能夠預見情勢變更或者自願承擔一定程度的風險，則自無運用情勢變更之餘地。例如，合同標的物是石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品或者是股票、期貨等風險投資型金融產品，通常不宜適用情勢變更原則。
第二，關於情勢變更與商業風險的區分。情勢變更與商業風險雖不易區分，但兩者在風險的固有性、風險可預見性、風險的可歸責性等方面並不相同。法院在衡量某種重大客觀變化是否屬於情勢變更時，應注意考量風險類型是否屬於社會一般觀念上的預先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防範和控制、交易性質是否屬於通常的「高風險高收益」範圍等因素，並結合市場具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。
第三，關於調整尺度的價值取向。如果當事人經過誠信地再交涉後仍然無法改訂合同而請求人民法院變更或解除合同的，人民法院在利益衡量方面應當認識到，司法解釋規定情勢變更原則的適用並非單向地豁免債務人的義務而使債權人單方承受不利後果，而是要求人民法院應當充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益格局。在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重於保護守約方的原則。
情勢的種類所謂「情勢」，是指客觀情況，具體泛指一切與合同有關的客觀事實，如戰爭、經濟危機、政策調整等等。概念的重點，在「如何同有關」這個限制上。客觀事實的發生與合同無關或對合同影響甚微，就不屬於「情勢」之例。關於情勢的類型，經過多年司法實踐，德國法上總結的較為完整，其類型化可資借鑑。在德國法上「情勢」主要被總結為以下幾類：
第一，貨幣貶值。在以貨幣作為履行標的的長期雙務合同中，貨幣貶值是一種影響平衡關係的常見類型。主要是對外承接業務的工程，以美元作為貨幣結算的如果貨幣貶值，將影響實際的工程價款及利潤。
第二，法律變動與行政行為。法律變動通常為當事人所不能預見，往往會構成履行不能或情勢變更。主要有以下幾種情況：其一，徵收。其二，稅法的變動。德國最高法院的基本意見是，除非當事人對稅收的結果在合同中作出明確約定，否則稅法變動的結果由當事人自己承擔。其三，兩德統一後的法律變動。兩德統一後，貨幣合併、土地私有化等進程導致原來東德境內的合同和許多東、西德之間的合同喪失了原來的基礎。對此，除了專門立法加以解決外，還有很多個案，法院適用情勢變更原則作出了相應的判決。其四，經濟管理法律的變動。
比如《勞動合同法》於2007年6月29日由第十屆全國人大常委會通過，於2008年1月1日起施行，導致勞動力成本的大幅上漲。第五十五條規定：「集體合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於當地人民政府規定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動報酬和勞動條件等標準不得低於集體合同規定的標準。」
第三，災難。天災人禍大多不能預見、不能避免、不能克服。但是，能否成為「情勢」，還要看其與合同的關聯程度。就中國而言，在出現災難的情況下，可以直接通過適用《合同法》第l17條的不可抗力條款加以解決。
比如，2003年春開始的SARS在全國蔓延，因為政府及有關部門為防治「非典」疫情而採取行政措施，直接導致一大批合同無法履行。又比如，2004年春節開始，罕見的「民工荒」暗潮席捲浙江。民工荒直接影響了施工項目的正常進行，給施工企業帶來極大的壓力。
第四，其他經濟因素的變化。這裡的經濟環境，包括影響民事主體生產和經營的各種客觀因素。其一，成本增加。但只是在特別的情況下，外界因素導致成本異乎尋常地增高，才有適用情勢變更的餘地。其二，技術發展。技術的發展也可以導致合同標的貶值。
以下情形一般可以認定為情勢變更：（1）物價飛漲（需要量化）；（2）合同基礎喪失（如合同標的物滅失）；（3）匯率大幅度變化；（4）國家經濟貿易政策變化。當然，上述只是列舉了可能適用情勢變更原則的典型，具體還應結合個案。情勢的類型化應當在案件審判的過程中不斷得到豐富和總結。
在具體的司法實踐中，情勢變更的類型有很多，在確認時，應該採取具體問題具體分析的態度。具體判斷是否構成情勢變更，應以是否導致合同基礎喪失，是否致使目的落空，是否造成對價關係障礙，作為判斷標準。應認定這種情勢的變化是重大的，也就是作為合同基礎的客觀情況不僅發生了變化，而且這種變化對原合同的成立和履行有重大影響。如同際市場需求大的變化，價格大的起伏，國內政策法律重大調整等。若只是一般變化，對合同的成立和履行沒有重大影響，則不認為是情勢變更，如價格正常變化，貨源相對減少等。應嚴格按照本解釋第26條之規定的條件，嚴格認定合同訂立的前後變化是否構成情勢變更，嚴格與其他情況相區別，按照公平和誠實信用的原則，靈活運用．審慎適用，以達到良好的效果。
情勢變更原則的效力和法律後果適用情勢變更原則對於當事人來講主要有兩個效力：
（1）變更合同。變更合同可以使合同雙方的權利義務重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理。變更可以對合同的主要條款進行變更，如合同標的數額的增減、標的物的變更、履行方式等。
（2）解除合同。根據案件的具體情況並結合適用情勢變更原則的具體規定，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可以進行解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現的場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合，在這類場合下，一般就可以解除或終止合同。
上述兩個效力的層次是不同的，也就是法院在認定變更或解除合同方面應遵循一定的順序。按照合同嚴守的原則，法律優先考慮在最大限度範圍內維持原有的合同關係。因此，如果合同有變更的可能，應該首先變更合同，如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結果，則考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同，而該合同達到司法解釋所認定的「繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的」，法院可以認定直接解除合同。
案例：2007年12月，浙江XX建築集團股份有限公司經過公開招投標，以最低價中標的形式，中標XX大廈，一共6萬平方米，造價為1億，並籤訂建設工程施工合同。2008年4月份開工時，鋼材價格突飛猛漲，而且還有繼續上漲的趨勢。分公司經理緊急召見我們，協商處理此事。這個分公司的經理，要求解除合同，不要做這個項目了。由於當時合同法司法解釋二「情勢變更原則」還沒有出臺，解除合同是要承擔違約責任，這個違約責任就是鋼材上漲的差價要有施工企業賠償的。所以，這個合同放到現在來看，如何處理·根據合同法司法解釋二情勢變更原則的規定，一個是變更，二是解除。所謂「變更」，是指施工企業正式發函給發包人，提出由於鋼材價格上漲，要求變更鋼材價格，進行協商；如果協商不成，可以直接發函給發包人要求解除合同，而無需承擔違約責任。
《建設工程施工合同》在履行過程中遇到材料、人工大幅上漲、下跌時怎麼適用情勢變更原則建築領域與其他領域適用情勢變更原則的情況是不一樣的，比如商品房買賣合同、期貨、股票、鋼材、水泥、木材的購銷合同。
適用情勢變更原則，合同訂立時的目的的落空、基礎的動搖是最重要的。
股票、期貨、權證交易是具有巨額風險、巨額回報的行業，所以它不能適用情勢變更原則。
房地產開發是一個高風險、高回報的行業，土地出讓合同中的土地價格假如遇到國家宏觀調控的政策，引發地價的漲跌，能否適用情勢變更原則·我們來看一下，現在頻繁出現的「地王」，如：綠地集團分別以9．57億元和12億元的價格接連拿下上海松江區辰花路15號B地塊和徐匯區斜土街道107街坊，創今年上海土地出讓價格的新高。這些地王高價拍的土地，如果地價後來跌了，而且跌得厲害，能否主張適用情勢變更原則，房地產本身是一個高風險高回報的暴利行業，不能適用情勢變更原則。
同樣，在商品房買賣合同中，比如房價上漲，出賣方提出解除合同，能不能適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同·舉例：2009年4月1日上海東方曼哈頓，價格是每平米25000元，在合同履行過程中，漲到每平米35000元，出賣人可以不可以要求變更合同價格或者解除合同。我認為也是不可以的，出賣人不能適用情勢變更原則來變更合同價格或者解除合同。理由是，出賣人的合同目的沒有落空，基礎沒有動搖。
再如，2008年9月3日，萬科在杭州的四個樓盤突然推出最低折扣7.3折，此舉引爆了杭州樓市地震，終結了杭州市8年來房價瘋漲的神話，但遭到了本地開發商譴責、抵制和老業主的強烈反對，並出現上百業主打砸事件。那麼，試問：小業主能否適用情勢變更原則來變更房價或者解除合同·我認為也是不能的，理由是，小業主買房是用來自住的，房價漲跌對他買房的合同目的沒有落空、基礎沒有動搖，所以不能適用情勢變更原則。
施工企業在合同履行過程中，對下遊鋼材購銷合同、商品混凝土合同、木材購銷合同，在合同履行過程中價格遇到漲跌超過20％左右的情況，能不能適用情勢變更原則·我們認為，購銷合同是一個經營性合同。故這一合同基本上也不能適用。
這個合同不能適用，那個合同也不能適用，建築企業心都冷了。我們建設施工合同在履行過程中能否適用情勢變更呢·建設工程施工合同和其他合同存在本質的區別，根本不同的。是否適用情勢變更，如何適用，我們一起通過分析來破解這道難題。
施工合同在履行過程中，是否適應情勢變更原則，要解決好以下幾個重要問題。
1．建築施工企業承接業務、履行建設工程施工合同的目的是什麼·管理人員也好，打工的人也好，最基本的目的是什麼，掙錢，掙更多的錢，養家餬口奔小康；管理人員向白領進軍。那麼建築施工企業呢，盈利掙錢是最基本目的，他不是一個慈善機構。
2．建設工程施工合同的性質是什麼·根據國內外的理論、實踐和我國合同法規定，其性質是一個加工承攬合同。
國外的法律沒有把建設工程施工合同單獨列為一種合同類型，而是直接把它規定為加工承攬合同。如：1894年的《法國民法典》第1779條、德國民法典第648條、日本民法典第638條、義大利民法典第1668條、臺灣地區民法典第494條。
我國的《合同法》雖然把建設工程合同作為獨立的一章即第16章「建設工程合同」加以規定，但在16章的第287條又規定了，「本章沒有規定的，適用承攬合同有關規定」。可見，建設工程合同，是特殊的承攬合同，其性質還是承攬合同。
加工承攬性質決定了它與買賣合同、高風險、高回報合同（房地產項目、商品房買賣合同）有著原則性的區別，與股票期貨更是有著質的不同，區別更大。
3．建設工程施工合同是一個承攬合同，是一個提供勞務為主、以提供勞務為主要手段的合同。而且人工要佔到整個工程造價的20％左右。
根據以上三點，可以看出，它是一個加工合同，和購銷合同、經營性合同是有本質區別的，與高風險、高回報的行業更有著本質不同，它是一個微利行業。所以在合同履行過程中基礎脆弱，目的容易落空，這就決定了它和其他合同在適應情勢變更原則時有著根本的不同。所以建設工程施工合同在合同履行過程中遇到鋼材價格、商品混凝土價格、人工價格大幅上漲的時候應該適用情勢變更原則。但最難的是怎樣適用·即建設工程施工合同在履行過程中，在怎麼樣的情況下來適用情勢變更原則·其標準是什麼·把握範圍是什麼，度又是什麼·根據以上分析，馮小光法官在《建築時報》講的是正確的，即「認定價格異常變動或調整合同價格的方法均應以施工企業不虧損或實現微利為考量標準，讓整個建築施工行業都因為價格異動導致收入低於成本顯然是不合適的。」
因此，認定建設工程施工企業在合同履行過程中適用情勢變更原則的標準和度，就是不能讓施工企業虧損或者實現微利。
另外，如果在合同履行過程中，材料、機械和人工價格下跌了，發包人能否提出適用情勢變更原則·對建築領域不熟悉的人來講，一定會得出這樣的結論，即也是可以適應情勢變更原則，比如浙江省建建發（2008）163號文件也是這樣認為的。但我們認為這是值得商榷的。對房地產開發企業來講，它是一個高風險高回報的行業，其利潤是高額的，如果在合同履行過程中，價格下跌，其合同基礎並沒有動搖，合同目的也是沒有落空，因為當材料價格下跌的時候，施工企業還是會按照合同的要求按時按質地把房子造好、交付給發包人的。
對於國家投資的項目來說，比如造一座橋梁，材料價格下跌的時候，作為發包人的國家，訂立合同的目的還是可以實現，基礎也沒有動搖，施工企業還是會按照合同約定的工期和質量的把橋梁造好，而且會做得更好。
所以，對發包人來說，在合同履行過程中，材料、機械和人工的下跌，合同目的沒有落空，基礎沒有動搖，故不存在適用情勢變更原則的基礎。
對於施工企業來說，主要由兩個合同相對方，一個是與發包人的施工合同，另外一個是與下家的鋼材購銷合同，鋼管、模板、機械租賃合同，在合同履行過程中遇到鋼材價格下跌或者上漲，一般情況下，購銷合同中都不能適用情勢變更原則。因為做鋼材生意的貿易公司，是一個經營行為，和我們建設工程的加工承攬合同有著本質的不同，他們的利潤比我們施工行業要高得多、風險也要大得多，鋼材價格漲跌在20％以內的，屬於正常的市場風險，一般不予調整，超過20％的，根據具體情況而定。
從以上分析，施工企業在什麼情況可以適應情勢變更原則。我們可以發現這樣一個道理，《合同法司法解釋二》第26條的情勢變更原則，對建築施工企業來講，是有百利無一害的，也就是說，在履行建設工程施工合同過程中，遇到材料人工價格大幅上漲時，承包人是可以調差的，而當材料人工下降的時候，發包人是不能調差的。上海人講就是撿了個皮夾子，紹興人的說法是發了筆橫財。
如果是鋼材採購合同，鋼模機械租賃合同，一般情況下是不能適應情勢變更原則的。如果我們把情勢變更原則運用得好，就可以為建築施工企業預防風險，創造更多的效益。
所以，我們一定要做好情勢變更這一篇文章．為建築施工企業預防風險、創造更多的效益。