論非法行醫罪的定罪和量刑有關問題
從一起案例看應當對《刑法》第336條作出司法解釋和修改
2007-02-05 14:45:07 | 來源：中國法院網 | 作者：張舉會
[摘 要]：在《刑法》第336條規定的非法行醫罪中，由於沒有相應的司法解釋，目前司法實踐中對諸多的問題認識不一，已經造成該條款在法律適用和執行上的不統一：第一、「非法」行醫罪中的「非法」是指違反刑法規定的「非法」，還是指違反《執業醫師法》等行政法規中規定的「非法」；第二、關於本罪犯罪主體中「沒有醫生執業資格的人」的認定範圍問題；第三、關於被告人行為過程與損害後果的因果關係以及被告人責任程度的司法鑑定程序問題；第四、關於本罪與其他同類型過失犯罪量刑幅度比較《刑法》第336條量刑是否偏重的問題。這些問題應當儘快得到最高司法機關或者最高立法機關的解釋，以避免和減少法律適用和執行上的不統一情況。
[關鍵詞]：非法行醫罪 犯罪主體 責任鑑定 量刑幅度
[案 例]：被告人王某（從醫35年）女，系某工廠勞動服務公司退休醫生， 受聘於一小區門診所行醫。2005年12月6日上午，王 某在該門診所為產婦劉 某接生（自然分娩），胎兒出生時沒有呼氣，為死產。後產婦劉 某稱自己胸悶，經被告人王 某等人搶救無效，於中午1時30分死亡。經法醫學司法鑑定中心鑑定結論為：胎兒系因臍帶繞頸及生產過程在母體宮頸口停留較長時間引起窒息死亡；產婦劉某系肺羊水栓塞引起呼吸、循環功能衰竭而死亡。2006年4月18日，某區人民檢察院認為：被告人王某無《執業醫師執業證》為孕婦接生，致母、嬰死亡，隨後以非法行醫罪對被告人王 某提起公訴。
在案件審理過程中，筆者作為辯護人為確定被告人王某在行醫操作過程中的過錯行為與產婦劉 某以及其胎兒的死亡結果是否具有刑法上的直接因果關係，向法庭提交了《法醫學鑑定申請書》，結論為產婦劉某及其胎兒的死亡結果與被告人王 某的行醫操作過程沒有直接因果關係。公訴人認為，應當按照我國《執業醫師法》的有關規定確定我國《刑法》第336條中的行為是否為「非法」行醫，是否具有「醫生執業資格」；只要非法行醫行為具有死亡結果的發生，不需要由法醫進行因果關係鑑定；且法醫沒有鑑定行醫中行為過程中的過錯及其與損害結果是否具有因果關係的能力和資格。公訴人認為，根據《醫療事故處理條例》第61條的規定，不需要進行事故責任認定。筆者作為本案的辯護人與公訴人的觀點截然相反。
本文現就《刑法》第336條非法行醫罪在司法實踐中遇到的上述問題發表自己的觀點。
一、關於《刑法》第336條規定的「未取得醫生執業資格的人」（犯罪主體）的認定問題，有的按照《執業醫師法》等行政法律法規的規定進行認定；有的按照是否實際具有醫生的專業學識、技術和能力來認定。兩種不同的觀點，對於被告人的定罪量刑有著重要影響，筆者贊同後一種觀點。
（一）按照《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等行政法律法規的規定認定《刑法》第336條規定的「未取得醫生執業資格的人」（犯罪主體），即按照上述行政法律法規的規定，醫生從事醫療活動必須具備的法定條件。凡不符合上述行政法律法規規定的行為，情節嚴重的，均構成非法行醫罪。
1、其必須在依法取得執業許可的醫療機構中，按該機構法定的科目範圍行醫。《醫療機構管理條例》第二十四條規定: 任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。第二十七條規定: 醫療機構必須按照核准登記的診療科目開展診療活動。
2、醫師必須經國家通一考試，取得《醫師資格證書》，也就是取得"執業醫師資格"。《執業醫師法》第十二條規定，醫師資格考試成績合格，取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格。（但此時醫生仍不具備執業資格） 其必須在取得執業醫師資格後依法註冊取得某一專業《醫師執業證書》，並且是在法定註冊的執業地點、執業類別、執業範圍內執業。
《執業醫師法》第十三條規定，國家實行醫師執業註冊制度。第十四條規定，醫師經註冊後，可以在醫療、預防、保健機構中按照註冊的執業地點、執業類別、執業範圍執業，從事相應的醫療、預防、保健業務。未經醫師註冊取得執業資格證書，不得從事醫師執業活動；第二十一條規定，醫師在執業活動中享有下列權利：（一） 在註冊的執業範圍內，進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案；
《醫療機構管理條例實施細則》第八十一條第二款規定: 醫療機構使用衛生技術人員從事本專業以外的診療活動的，按使用非衛生技術人員處理。
3、若從事的特定專業醫療活動，則還必須持有特定的專業執業資格證書。像計劃生育手術必須取得《計劃生育手術服務上崗證》；放射治療，則必須取得《放射治療專業醫師證書》、《放射物理師執業證書》，在此基礎上還必須取得《放射工作人員上崗證》後才能從事放射治療工作。再有，從事臨床試驗工作，還必須取得國家衛生與藥品部門的特別認證、批准。
按照上述觀點，行醫者，若要取得合法的行使醫療活動的執業資格，必須具備以上各項條件，只有附合了以上法定的條件，才能說這個人或者醫生具備了"醫生執業資格"。
但上述觀點難免偏頗，因為按照上述觀點，醫師有執業資格，沒有註冊執業醫師執照，是違法，或有註冊而沒有在註冊地點行醫也是違法，情節嚴重的，即可構成非法行醫罪。那麼，北京上海和天津等地大中城市醫療院校的高級專家，他們擁有著中國最高級最前沿的醫療技術，但是按照上述觀點，他們只能在他所在的醫院裡面診療。一旦外出，出去講學或參加診療和手術等，都是違法，情節嚴重的，就構成非法行醫罪！顯然該觀點無論在理論上還是實踐上都是行不通的，是刑法理論和實踐上的形上學。
因此，不能按照《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等行政法律法規的規定認定《刑法》第336條規定的「未取得醫生執業資格的人」（犯罪主體）。
（二）按照是否實際具有醫生的專業學識、技術和能力認定《刑法》第336條規定的「未取得醫生執業資格的人」（犯罪主體）。即如果具有醫生的專業學識、技術和能力，即使行為不符合《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等行政法律法規的規定，情節嚴重的，也不能構成非法行醫罪。該觀點主要從行為人的專業學識、技術和能力上考察是否屬於「未取得醫生執業資格的人」。
1、因為我國《刑法》修訂於1997年，非法行醫罪為當時新設立的罪名，主要針對社會上根本不具有醫學專門知識，在社會上打著治病救人的幌子，騙取錢財，侵害人民的生命健康的行為。
由於這種行為首先危害的是社會上不特定眾多患者的生命健康,而不是單純違反醫療管理秩序。因此,刑法把它歸入危害公共衛生的犯罪。社會上一些沒有基本醫療常識的人,打著所謂"名醫"、"神醫"、"專治某病"的旗號,或走街串巷,或私設診所,利用一些地方缺醫少藥的實際狀況或者病人急病亂投醫,愚昧、貪圖便宜、諱疾忌醫等心理,開展所謂"診療活動",大肆騙取錢財。不少病人由於受騙上當,耽誤了最佳治療時間,致使病情加重無法救治而死亡,或者留下終身殘疾。有的行為人由於無醫療常識，導致就診人死亡或者身體健康受到嚴重損害。對於這些對醫術一竅不通還到處行醫,危害人民群眾身體健康的行為,由於1979年刑法沒有作明確規定,司法機關在認定性質以及處罰上比較混亂:對於無醫療常識,純粹以騙取錢財為目的的,多以詐騙罪論處;如果由於非法行醫造成就診人死亡或者重傷的,多按過失殺人罪、過失重傷罪追究刑事責任。鑑於這種行為的嚴重危害性,為適應司法實踐需要,1997年修訂刑法時增加了非法行醫罪,它要管的主要不在於如何行醫,而在於誰在行醫。
1997《刑法》頒布時，《執業醫師法》（1998年6月26日）尚未頒布，因此，《刑法》規定的「未取得醫生執業資格的人」當然不能按照《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等行政法律法規的規定進行解釋。
2、對非法行醫罪要從法律規定的立法本意出發具體分析，行政法規上的「非法行醫」其調整範圍應當不同於我國《刑法》上的「非法行醫」的範圍。可以肯定地說，在我國，刑法上的「非法行醫」的範圍要比行政法規上的「非法行醫」的範圍要小得多。非法行醫罪所針對的是行醫人是否具有醫學的專業的知識和能力，是實質上的具有「醫生執業資格的人」並非形式上的具有「醫生執業資格的人」。
定罪量刑涉及到對被告人最嚴厲的人身處罰，對非法行醫是否夠成刑事犯罪，要堅持社會主義的法制理念，決不能望文生義，機械硬套。
2002年6月河北省人大向全國人大法工委提出對「刑法第336條非法行醫的含義」的法律詢問，法工委明確答覆：「根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用一年，才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬於非法行醫。」
這個答覆不僅僅是針對醫科大學畢業生，這個答覆真正的意義在於科學地解釋了非法行醫罪中的「醫生執業資格」的內涵和外延。這個答覆說明我國刑法中的「醫生執業資格」既沒有界定為《醫生資格證書》也沒有界定為《執業醫師執業證》。
這個答覆從立法高度重申了非法行醫罪的立法本意，非法行醫罪有別於行政法規上的非法行醫，非法行醫罪並不以是否具有《醫生資格證書》和《執業醫師執業證》為條件，而是以行醫人是否具有醫學的專業的知識和能力為條件。
有關《醫生資格證書》和《執業醫師執業證》的問題應當由行政法規來調整，而不是由刑法來調整。
3、比較非法行醫罪和交通肇事罪的一般情況也可以說明非法行醫罪的立法本意——絕非針對具有醫學專門知識的人。
兩罪同為損害公民生命健康權的範疇，兩罪對損害後果同為主觀過失，兩罪主觀同為違反了法律法規的規定。但在致人死亡的情況下，交通肇事罪一般為3年以下，而非法行醫罪一般起點為10年。這說明非法行醫罪絕非針對具有醫學專門知識的人，而是針對更為惡劣的根本不具有醫學專門知識，在社會上打著治病救人的幌子，專門坑害人民生命健康的行為。
二、關於本罪中因果關係的鑑定（責任鑑定）
醫療行為是極其複雜的專業性行為，按照我國《刑法》關於主客觀相統一的犯罪構成的觀點。只有在危害行為與危害結果具有必然和直接的因果關係時，行為人才對其行為承擔刑事責任，因果關係是行為人承擔刑事責任的客觀基礎。沒有《刑法》上的因果關係，就不能確定行為人的刑事責任。
關於非法行醫罪中因果關係的認定，有兩種觀點。
（一）只要是非法行醫「嚴重損害就診人身體健康」或者「造成就診人死亡的」，就當然具有必然因果關係，直接予以定罪量刑，只要具有傷情鑑定或者屍檢報告即可定罪量刑，不需要進行因果關係的技術鑑定。
（二）上述觀點顯然是錯誤的，不符合我國刑法罪責自負的基本原則和罪刑相適應基本原則。對於非法行醫罪所涉及的危害行為和危害結果之間的因果關係的認定，因其案件的特殊性，只能由技術鑑定機關鑑定認定。這是因為，傷情鑑定或者屍檢報告著重傷亡原因，而因果關係的鑑定意見則著重認清責任。
首先，我國刑法罪責自負的基本原則要求：一個人只能對自己的危害行為及其造成的危害結果承擔刑事責任。因此，當危害結果發生時，要使某人對該結果負責任，就必須查明他所實施的危害行為與危害結果之間具有因果關係。在刑法因果關係中，危害行為對危害結果的產生所起到的作用存在程度上的差別。有的直接、必然地決定著危害結果的產生；有的僅僅是危害結果產生的條件。這種差別反映在刑事責任方面，則造成刑事責任大小的不同。在出現加重結果的情況下，判斷行為人是否應當對加重結果負責任，應當看行為人對加重結果的產生是否起到決定性作用。可見，非法行醫罪中的致人死亡，應當是指非法行醫直接導致他人死亡，即非法行醫對死亡的產生具有決定性作用。
其次，我國《刑法》罪行相適應原則要求，行為人犯多大的罪，就應承擔多大的刑事責任，法院在判處其刑罰時，應做到重罪重罰，輕罪輕罰；刑罰既要與犯罪性質相適應，又要與犯罪情節相適應，因果關係的分析對罪重罪輕和刑事責任大小具有重要的意義。
因此，認定非法行醫罪應當進行因果關係的法醫學鑑定，就像傷害案件進行傷情鑑定殺人案件進行屍檢一樣，沒有因果關係的技術鑑定，就不能認定非法行醫罪。
（三）應當規範非法行醫罪的司法鑑定
在「嚴重損害就診人身體健康」、「造成就診人死亡」 的非法行醫案件中，司法鑑定顯得相當重要，是認定非法行醫行為與傷害死亡等後果的最重要的法律依據。但目前對非法行醫罪的司法鑑定處於無法可依、無章可循、各行其道、各自為陣的狀態。有的司法鑑定機關以法律規定不明確為由拒絕進行因果關係的司法鑑定。
1、建立統一的法定鑑定機構。
目前，偵查機關辦理非法行醫案件時，有的案件委託本地的醫療事故技術鑑定委員會（下稱鑑定委員會）作鑑定，有的委託法醫鑑定中心（下稱鑑定中心）作鑑定，還有的既有鑑定委員會的鑑定，又有法醫中心的鑑定，還有的以《醫療事故處理條例》對非法行醫案件不予鑑定為由根本就不委託鑑定。
但是根據《醫療事故處理條例》規定，鑑定委員會是醫療責任事故和醫療技術事故的法定鑑定機構，是本地區醫療事故技術鑑定的唯一合法組織，只有它的鑑定結論才能作為認定和處理醫療事故的依據。換言之，鑑定委員會出具的鑑定意見是處理醫療事故或認定醫療事故罪的依據，無可爭議地具有法律地位。但是，非法行醫者是未經衛生行政機關批准或承認的衛生技術人員，不屬於《醫療事故處理條例》的規定的醫療事故的行為人的主體，其造成的後果不屬於醫療事故。因此，由鑑定委員會根據《醫療事故處理條例》的規定認定非法行醫的結論目前是缺乏法律依據的。而鑑定中心的法醫學鑑定，是指具有法醫學鑑定人資格、受司法機關指派、聘請或者委託、就交付的事物進行研究認定，作出具有法律效力的鑑定結論。但對非法行醫罪的因果關係的鑑定是否具有權威性，其法律地位也同樣是不明確的。
2、確定統一的鑑定標準。
目前針對人身傷害案件，有《人身重傷鑑定標準》和，《人身輕傷標準》；針對交通事故造成的人身傷、殘、亡案件，有《道路交通事故受傷人員傷殘鑑定》標準；針對職工工傷及職業病，有《職工工傷與職業病至殘程度鑑定標準》；針對醫療事故，有《醫療事故分級標準》。可見，同樣是人身傷、殘、亡，發生在不同場合，有不同的傷殘的評定標準，這些標準適用範圍不同，因此其標準的寬嚴程度各異。在現有的一系列有關人身傷殘鑑定標準中，對於非法行醫至傷殘亡進行司法鑑定時按何種標準作為依據，目前法律也沒有明確規定，一般都是由受委託的鑑定部門根據自己的相關行業確定參照標準來作出鑑定意見。由此作出的鑑定意見由於參照標準的合法性受到懷疑，其作為刑事證據的合法性、合理性也存在疑問。
3、明確非法行醫罪中因果關係的司法鑑定部門
由於非法行醫均涉及到原有疾病、診治過程與最終結果的關係，要判斷診治過程本身有無失誤涉及到醫學各科知識，專業性極強，需要醫學專家的參與。此外，非法行醫導致的不良後果與合法行醫導致的醫療事故除主體不同外，其它方面大同小異，不良後果的發生都是由於違反衛生法律、法規以及診療護理常規，因此在判定醫療行為有無過失的判定標準應是一致的；另外導致的傷、病、殘、亡的結果也最接近。所以，建議明確非法行醫的司法鑑定仍由醫療事故鑑定委員會承擔，在評定非法行醫導致的人身傷害後果時，參照《醫療事故分級標準》，並要求鑑定委員會作出鑑定意見時明確非法行醫行為與人身損害後果之間是否存在因果關係以及非法行醫行為在人身損害後果中的責任程度。
三、《刑法》第336條非法行醫罪規定的量刑幅度偏重，破壞了刑法刑罰的平衡。
從非法行醫罪刑罰的設定來看，本罪應當是過失犯罪（針對受害人人身生命健康權），因為如果是針對人身生命健康權的故意犯罪，則最高刑期應當設定有死刑。但比較我國《刑法》規定的過失犯罪，本罪是所有刑罰設定中最高的。
縱觀我國《刑法》，對於過失犯罪導致人身死亡的案件，其量刑的上限一般為：交通肇事罪，3年以下；重大責任事故罪，3年以下；重大勞動安全事故罪，3年以下；危險物品肇事罪，3年以下；工程重大安全事故罪，5年以下；教育設施重大安全事故罪，3年以下；消防責任事故罪，3年以下；過失致人死亡罪，3年以上7年以下；暴力幹涉婚姻自由罪，2年以上7年以下；醫療事故罪，3年以下。但非法行醫罪造成就診人員死亡的，量刑的起點為10年，最高至15年有期徒刑，顯然破壞了刑法量刑上的和諧與平衡。
刑罰不是萬能的，如果《刑法》規定的刑罰失去了公正公平性，損害的是社會大眾的利益，進而會影響到社會發展的和諧與進步。刑法的保護具有普遍性，但如果立法不公，其危害也同樣具有普遍性。這種普遍性可能會涉及到每一個公民。
因此，應當對《刑法》第336條作出司法解釋和修改。
參考文獻：
《中華人民共和國刑法》
《中華人民共和國執業醫師法》
《醫療機構管理條例》
《醫療事故處理辦法》
《關於寶安區檢察院辦理非法行醫案件情況的調查報告》 潘國威
《正確把握非法行醫罪的主體要件 析周某非法行醫改判無罪案》全國人大法工委刑法室 黃太雲
《論非法行醫與非法行醫罪的概念》 李繼峰
《非法行醫者情節嚴重--非法行醫罪》 鄭琳 田斌
（作者單位：陝西許小平律師事務所）