陳瑞華
北京大學法學院教授
教育部長江學者獎勵計劃特聘教授
在說服法院作出完全無罪裁決沒有可能性的情況下，律師在論證檢察機關指控的罪名不成立的前提下，還要論證被告人構成另一較輕的罪名，並說服法院作出較輕的刑事處罰。這樣，律師就為法庭提供了一個「臺階」或者「階梯」，從而提供了一種可替代的裁判方案。對於這種帶有妥協性的辯護理念，我們可稱之為「階梯理論」。
來源 | 北大出版社法律圖書、《刑事辯護的藝術》
在刑事辯護過程中，律師經常遇到公訴機關指控的罪名根本不能成立，但被告人有可能構成另一較輕罪名的情況。例如，公訴機關指控的罪名是故意殺人罪，律師認為被告人構成故意傷害致人死亡罪；公訴機關指控的罪名是受賄罪，律師認為被告人構成非國家工作人員受賄罪；公訴機關指控的罪名是故意傷害（致死）罪，律師認為被告人構成聚眾鬥毆罪或尋釁滋事罪；公訴機關指控的罪名是貪汙罪，律師認為被告人構成職務侵佔罪……
對此情況，律師通常都不會作單純的無罪辯護，而是在論證公訴機關指控的罪名不成立的同時，還要論證被告人構成另一較輕的罪名。這種辯護帶有「先破後立」的性質，要說服法官接受「由重罪到輕罪」的裁判思路轉變。考慮到我國刑事司法體制的現狀，律師要說服法院作出完全的無罪判決，通常是極為困難的。這就意味著律師僅僅做無罪辯護也是很難成功的。律師既要說服法院拒絕接受公訴機關指控的罪名，還要論證被告人構成另一新的罪名，並儘量說服法院按照這一新的罪名來作出裁判，並最終作出較輕的刑事處罰。這樣，律師就不僅僅從事帶有對抗性的辯護工作，還為法庭提供了一個「臺階」或者「階梯」——也就是提供了一種可替代的裁判方案。這一裁判方案既考慮了辯護律師的需要，使被告人受到了較為寬大的刑事處罰，又兼顧了公訴機關的利益，避免了案件被宣告完全無罪的結局，使得法院在避免冤假錯案與避免放縱犯罪之間找到了一種平衡，屬於一種帶有妥協性的裁判思路。對於這種帶有妥協性的辯護理念，我們可稱之為「階梯理論」。
來自山東的竇榮剛律師就曾從事過這樣一起成功的罪輕辯護。我們從中可以發現「階梯理論」的生命力。
2007年2月13日，濰坊市坊子區人民檢察院就震驚全省的坊子「8.28爆炸案」向法院提起公訴。起訴書指控被告人蔣某、楊某犯非法買賣爆炸物罪，被告人葛某犯非法買賣爆炸物罪、危險物品肇事罪。在案件進入審查起訴階段後，被告人楊某的親屬委託竇榮剛律師擔任辯護人。
起訴書指控的犯罪事實是：2002年12月，被告人蔣某、楊某、葛某協議成立濰坊銀光化工原料供應中心，經營化工原料並超出經營範圍非法經營黑火藥。在未經審批的情況下，私自租賃坊子區葛家村西養殖區內的房屋作為儲存化工原料和黑火藥的倉庫。2006年8月28日10時許，該庫房內儲存的鎂粉、鋁粉等化工原料以及5噸黑火藥發生爆炸，並引爆了該庫房東側的濰坊市葛家煙花廠私設的煙花爆竹成品庫房，造成重大人員傷亡（死亡2人，傷22人）及財產損失（共計500餘萬元），嚴重危害了公共安全。
接受委託後，竇榮剛律師到公訴機關查閱了案件的偵查案卷，到看守所會見了楊某，向其初步了解了案件情況。案件被起訴到法院後，律師又及時到法院查閱複製了全部案卷，認真研究了與被告人楊某有關的證據材料，又幾次去看守所會見楊某，繼續就有關事實向她作進一步核實。律師還查閱了大量煙花爆竹方面的專業技術資料，查詢了國家有關爆炸物品管理的法律、法規。與此同時，通過聽取楊某親屬的意見，與同案被告人蔣某的辯護人進行交流溝通，律師初步形成了辯護思路。
本案三名被告人被指控的非法買賣爆炸物罪，屬於危害公共安全的故意犯罪，可能會帶來很重的量刑後果。無論是就司法機關已經掌握的事實和證據而言，還是就本案的巨大社會影響而言，律師的無罪辯護空間並不大，而設法說服法院改變罪名，爭取法院以屬過失犯罪、量刑較輕的危險物品肇事罪對楊某進行定罪量刑，顯然是最為現實的辯護策略。況且，三名被告人對濰坊銀光化工原料供應中心化學原料倉庫的管理也確實存在失職行為，恰好能夠符合危險物品肇事罪的構成要件。公訴機關指控三被告人犯非法買賣爆炸物罪，主要事實根據在於認定濰坊銀光化工原料供應中心超出經營範圍非法經營黑火藥。要達到改變罪名的辯護目的，依據本案的具體情況，律師認為有兩個突破口可供選擇：一是推翻公訴機關作出的這一事實認定；二是即便該事實能夠認定也使其失去意義，無法成為定罪的根據。為慎重起見，律師決定雙管齊下，利用自己對本案證據、適用法律及煙花爆竹專業知識的精細掌握，初步確立了本案的兩個辯護點：一是公訴機關指控濰坊銀光化工原料供應中心購進並儲存黑火藥事實不清、證據不足；二是本案公訴機關起訴書中所指稱的「黑火藥」，不屬於刑法有關非法買賣爆炸物罪規定的「爆炸物」範圍。
庭審過程中，竇律師同其他被告人的辯護人一起，圍繞上述兩個辯護點與公訴人進行了激烈的辯論。針對公訴機關提出的主要證據，律師進行了以下幾方面的質證和辯論：一是蔣某的供述同售貨單位任縣煙花葯料廠有關證人的證言在購買黑火藥的數量上存在矛盾。二是蔣某的供述同四名裝卸工的證言相矛盾。三是蔣某的供述與《爆炸物品購買證》的記載矛盾。四是按照有關法律、法規，購買爆炸物品不僅須向公安機關申請開具購買證，同時還須申請開具《爆炸物品運輸證》，但公訴人未向法庭提交該批貨物的運輸證，也未出示貨物銷售出庫單和出庫記錄，加上供貨方具體負責辦理該業務的業務員和送貨司機未能到案作證，導致這批黑火藥是否從供貨方運出，運到何處去了，從證據上無法證明。五是本案也無其他證據證實爆炸發生前濰坊銀光化工原料供應中心倉庫內存有黑火藥。六是有相反證據證實，2006年8月20號前後，與濰坊銀光化工原料供應中心關係密切的葛家煙花廠從河北購進了5噸黑火藥，這從購買的數量上、大體時間上、貨物來源的省區上，同蔣某供述的5噸黑火藥都相當吻合。同時，葛某稱自己的葛家煙花廠的黑火藥是從「濱州樂陵匯東煙花葯料廠」購買的，但是，就本案有關事實和證據而言，客觀上不能排除蔣某購買了5噸黑火藥，但係為葛家煙花廠購買的合理可能性。綜上可以得出結論，公訴機關提交的證據並不足以證實濰坊銀光化工原料供應中心存在非法購買黑火藥的行為。同時由於葛家煙花廠具有購買黑火藥的資格，因此即使蔣某替該廠聯繫購進了黑火藥，也不構成犯罪，本案其他被告人自然也不構成犯罪。
圍繞本案中涉及的「黑火藥」是否屬於刑法非法買賣爆炸物罪規定的「爆炸物」範圍問題，公訴人認為最高人民法院的司法解釋明文將「黑火藥」列入受刑法規範的爆炸物範圍，因此本案濰坊銀光化工原料供應中心在經營範圍之外買進黑火藥當然構成非法買賣爆炸物犯罪。對此，辯護人進行了澄清，指出：依照國務院行政法規、行政規章以及最高人民法院、最高人民檢察院相關業務庭室人員的權威闡釋，用來製造煙花爆竹的黑火藥不屬於司法解釋所確定的「爆炸物」的範圍，解釋中規定為「爆炸物」的「黑火藥」是指軍用或者用來開山採礦的「黑火藥」，不包括用來製造煙花爆竹的黑火藥。
為說服法院接受本方觀點，辯護人對「用於製造煙花爆竹的黑火藥」和「用於製造煙花爆竹的煙火藥」作出了區分。辯護人援引了國務院《煙花爆竹安全管理條例》第2條「本條例所稱煙花爆竹，是指煙花爆竹製品和用於生產煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥、引火線等物品」的規定，認為用於生產煙花爆竹的民用黑火藥、煙火藥是並列規定的，由此已充分說明兩者是完全不同的兩個概念，互相不存在包容關係。因此，本案當中涉及的用於製造煙花爆竹的黑火藥並不屬於刑法規定的爆炸物範圍，因此公訴機關對包括楊某在內的三名被告人以非法買賣爆炸物罪指控顯然是錯誤的。
至此，辯護律師推翻了公訴機關有關非法買賣爆炸物罪的指控。為了保證被告人楊某能夠最終獲得從寬處理，辯護人又主動提出了楊某雖不構成非法製造爆炸物罪，但同其他被告人一起構成危險物品肇事罪。同時，鑑於他在共同犯罪中所起作用較小，有自首情節，律師還提出了從輕、減輕處罰的辯護意見。
開庭審理結束後，法院經過合議庭評議，全部採納了辯護人提出的辯護意見。一審判決書認定：公訴機關關於被告人蔣某、葛某、楊某犯非法買賣爆炸物罪的指控，根據國家相關規定，用於生產煙花爆竹的黑火藥不屬於民用爆炸物品，故本案中涉及的「黑火藥」不屬於刑法規定的犯罪對象，公訴機關對於被告人蔣某、葛某、楊某犯非法買賣爆炸物罪的指控不能成立。被告人楊某及其辯護人關於「被告人楊某的行為不構成非法買賣爆炸物罪，應定性為危險物品肇事罪，且被告人楊某系自首」的辯護意見於法有據，應予以支持。判決三被告人犯危險物品肇事罪，判處蔣某有期徒刑6年，葛某有期徒刑5年，楊某有期徒刑1年6個月。辯護人成功的辯護，為被告人楊某爭取到了最理想的結果。
在本案的辯護過程中，律師在成功地推翻檢察機關指控的一項罪名的同時，又說服法官認定被告人構成另一項較輕的罪名，並結合若干個從輕量刑情節，最終為被告人爭取到了最為輕緩的量刑結果。由於沒有單純地從事無罪辯護，而是提出了一項替代性的定罪方案，這種辯護思路不僅沒有徹底激怒公訴方，而且也得到了法院的認可。這種由重罪往輕罪方向所作的辯護努力，經常為律師界所津津樂道，被視為一條較為現實的辯護經驗。
其實，除了上述由重罪改輕罪的辯護思路以外，罪輕辯護還具有另外兩種表現形式：一是試圖說服法官減少指控罪名的辯護，如檢察機關指控被告人構成三個罪名，律師卻提出了被告人不構成其中部分罪名的辯護意見；二是說服法官降低犯罪數額的辯護，如檢察機關指控被告人貪汙或者受賄200萬元，但律師卻認為被告人獲取其中100萬元的行為不構成貪汙罪或者受賄罪。
當然，這種罪輕辯護的正當性經常受到律師界的質疑。而在辯護律師與委託人沒有進行有效溝通的情況下，就連委託人也有可能對這種辯護思路表達異議。通常說來，這種「先破後立」的辯護會給人一種「律師充當公訴人」的印象，也就是在論證檢察機關指控的罪名不成立的同時，還要提出一個檢察機關未曾指控的新罪名，並向法庭論證該罪名的成立。不少人都批評律師超越了職權範圍，成為事實上的「第二公訴人」。一些律師也堅持認為，律師的職責在論證檢察機關指控的罪名不能成立，至於判定被告人的行為究竟構成何種罪名，這並不是辯護律師的責任。
從理論上看，這種質疑不無道理。但從現實的角度來看，律師所作的這種由重罪改為輕罪的辯護活動，實屬無奈之舉，屬於在我國司法現實之下幫助委託人避免最壞結局的辯護策略。首先，在我國現實的司法環境下，法院極少作出無罪判決，作出準許檢察機關撤回起訴裁定的情形也是較為罕見的。律師在提出無罪辯護意見的同時，就需要考慮，假如法院無法接受這種無罪辯護意見，假如律師的無罪辯護並沒有取得成功的現實基礎，那麼，本著最大限度地維護委託人利益的原則，律師是不是也要轉變觀念，為委託人爭取一種更為現實的利益呢？
其次，我國刑法確立了很多帶有包容關係的罪名，也就是一項重罪經常包含著若干項輕罪，或者構成輕罪可能是成立另一項重罪的必經途徑。例如，貪汙、受賄、挪用公款包含著巨額財產來源不明罪；製造、運輸、走私、販賣毒品包含著非法持有毒品罪；故意殺人包含著故意傷害等罪名；搶劫包含著搶奪罪，等等。而在司法實踐中，律師經常發現被告人儘管不構成某一重罪，卻可能無法逃脫另一項較輕的罪名，要說服法官作出被告人不構成任何犯罪的裁判，幾乎是不可能的。在此情形下，律師通過論證被告人不構成被指控的重罪，而構成另一較輕的罪名，這種辯護思路顯然更容易為法院所接受。
再次，我國刑事訴訟法允許法院作出變更起訴罪名的裁決。由於我國法律並沒有確立較為嚴格的「訴因」制度，法院對認定事實和適用罪名可以分別作出相對獨立的評價，因此，法院在不改變起訴事實的前提下，可以在認定檢察機關指控的罪名不能成立的同時，直接判定被告人構成另一項罪名。當然，隨著刑事訴訟立法的發展，這種變更罪名的裁判方式已經開始受到越來越嚴格的程序限制。例如，法院在變更罪名之前會告知控辯雙方，聽取雙方的意見，並給予被告人及其辯護人進行防禦準備的機會。但無論如何，這種允許法院變更起訴罪名的制度，也使律師的罪輕辯護具有較大的空間。辯護律師通常會有這樣的想法：既然法院可以作出變更罪名的裁決，那麼，律師為何不說服法官將重罪改為輕罪呢？這豈不是另一種形式的「量刑辯護」嗎？
從根本上說，律師通過這種「先破後立」的辯護活動，為處於兩難境地的法院提供了一個臺階或者「階梯」，一方面使法院選擇了一個較為合適的罪名，使得案件以宣告有罪而告終，另一方面也使法院堅守了正義的底線，沒有按照檢察機關的起訴思路，對被告人判處一個根本無法成立的較重罪名。而一旦接受了律師的這種辯護思路，法院也可以避免檢察機關的激烈反應，尤其是防止檢察機關動輒提起抗訴。正因為如此，這種帶有妥協性和現實性的辯護思路，在司法實踐中受到刑事法官們的普遍歡迎，具有較大的存在空間。
那麼，律師究竟應如何運用好這種辯護策略呢？
基於忠誠義務的考慮，律師應當從委託人利益最大化的角度出發，按照由重罪改為輕罪的原則，為委託人爭取最優的量刑結局。律師絕對不能追求一種更為嚴厲的裁判結局，這是不可突破的職業底線。例如，律師不能在推翻挪用公款罪的同時，論證被告人構成貪汙罪；律師不能在論證過失致人死亡不成立的情況下，試圖說服法官宣告被告人構成故意殺人罪；律師也不能在論證被告人不構成非國家工作人員受賄罪的情況下，說服法官判處受賄罪……律師所作的這種辯護之所以被稱為「罪輕辯護」，原因就在於律師所作的努力是「由重到輕」的辯護，而不是往相反方向展開的努力。從根本上說，這種罪輕辯護仍然屬於一種廣義上的「量刑辯護」。只不過，這種辯護並不僅僅局限於從量刑情節的角度說服法官作出從輕、減輕或者免除刑罰的裁決，而是通過說服法官將重罪改為輕罪，或者減少檢察機關起訴的部分罪名，或者降低檢察機關指控的犯罪數額，從而達到大幅度降低量刑幅度的效果。
與此同時，基於有效辯護原則的考慮，律師在從事這類辯護活動時，應當與委託人進行充分的溝通和協商，並取得委託人的同意或授權。畢竟，這種辯護所追求的並不是無罪裁判結局，而可能使委託人背上另一項新的罪名。假如律師在被告人不知情、不同意甚至表達異議的情況下，仍然固執己見，或者以所謂「獨立辯護，不受委託人意志左右」為由，堅持從事這種辯護活動，那麼，這就容易導致辯護律師與委託人「同室操戈」，當庭發表不一致甚至相反的辯護意見。這顯然就構成一種無效辯護。為避免這種與委託人在表達辯護意見方面「相互對立」的局面，律師應當充分地盡到溝通和協商的義務，將自己的辯護思路及時告知委託人，並對這一思路進行充分的論證和說明。唯有在說服委託人同意接受這一辯護思路的情況下，律師才可以全面運用這一策略，展開由重到輕的辯護活動。相反，在律師再三勸告而無法說服委託人的情況下，律師就不能擅自從事這種辯護活動，而只能作兩種選擇：要麼在徵得被告人同意的情況下，從事單純的無罪辯護；要麼在無法接受委託人意思的情況下，解除委託關係，退出本案的辯護活動。而在上述後一種情況下，律師也應給予委託人重新聘請辯護人的機會，只有在不妨礙委託人有效辯護的情況下，才可以徹底退出本案的辯護活動。
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責任編輯 | 李澤鵬
審核人員 | 張文碩
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