秦朝刑罰體系中最重要的「徒刑」是什麼?而且種類繁多,範圍很廣

徒刑和流刑都是剝奪或限制犯人某種自由的刑罰。二者的不同之處在於，徒刑是剝奪犯人的人身自由，並且強迫犯人從事體力勞動的刑罰；而流刑則是剝奪和限制犯人居留自由的刑罰。

秦國的徒刑種類繁多，應用範圍極廣，在秦國的刑罰體系中居於重要的地位。對秦國徒刑的研究主要涉及四個問題：一是徒刑的種類與構成，二是各類徒刑中犯人的勞動內容，三是該類徒刑的適用範圍，四是徒刑的刑期問題。

現代刑法對於徒刑的分類是按照刑期有無和長短來劃分的，以我國為例，徒刑一般分為無期徒刑、二十年以下有期徒刑、十五年以下有期徒刑、十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑等幾個層次。而對秦國徒刑刑期的研究，因為資料匱乏以及資料所提供的信息相互矛盾而無法達成共識。因而，我們一般按照犯人在服刑期間的勞動內容和勞動強度來劃分秦國的徒刑種類。

城旦和城旦舂是秦國徒刑中勞動強度最大的刑罰。《漢舊儀》：「凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者，治城也；女為舂，舂者，治米也。」1由此可見，城旦是用於男子的刑罰，城旦舂則適用於女子。城旦主要從事的是築城的勞動。由於築城的繁重勞動非女子所能承擔，因而令其負責舂米的勞役。城旦的勞動並非僅局限於築城一事上。《睡虎地雲夢秦簡》云：「城旦之垣及它事而勞與垣等者，旦半夕參；其守署及為它事者，參食之。其病者，稱議食之，令吏主。城旦舂、舂司寇、白粲操土攻（功），參食之；不操土攻（功），以律食之。」

這條律文的意思是，城旦築牆和作其他強度與築牆相當的勞作的，早飯半鬥，晚飯三分之一鬥；站崗和作其他事的，早晚飯各三分之一鬥。有病的，酌情給予口糧，由吏主管。城旦舂、舂司寇、白粲作土工，早晚飯各三分之一鬥；不作土工，按法律規定給予口糧。這說明城旦除了築城築牆外，還要從事與築城勞動強度相當的工作，甚至可以負責站崗之類的較輕的勞動。根據判處犯人城旦刑時是否有附加刑，可以把城旦分為完為城旦和刑為城旦兩類。完為城旦是指不附加肉刑的城旦刑，而刑為城旦則是指要附加肉刑的城旦刑。根據所附加的肉刑不同，刑為城旦又可以分為黥為城旦、黥劓為城旦、髡為城旦和斬左趾又黥為城旦等幾個類型。 城旦和城旦舂適用的範圍較廣。薛瑞澤先生在《從出土文獻看城旦舂刑名的適用範圍》一文中指出：「秦漢時期城旦舂的刑名適用範圍是非常廣泛的，既有與國家政治緊密相連的犯罪行為被處以此項刑罰，也有普通的社會犯罪行為被處以此項刑罰。」

具體來說，首先，它們適用於沒有造成嚴重後果的鬥毆案件。秦律規定，與人鬥毆時，捆綁對方並將其鬍子、眉毛都拔掉的要判處完城旦刑。在鬥毆時，用劍砍掉對方髮結的要處完城旦刑。用針、錐與人鬥毆，造成對方傷害的，應被黥為城旦。其次，適用於盜竊及與盜竊相關的案件。秦律規定，五人共盜贓值一錢以上的，就要判處斬左趾又黥為城旦刑；不滿五人共盜，贓值超過六百六十錢，要處以黥劓以為城旦的處罰；（不滿五人共盜）贓值在二百二十錢以上六百六十錢以下的，判處黥為城旦刑。其三，適用於婚姻家庭方面的犯罪。女子離開丈夫逃亡，其後又與人結婚生子的將被判處黥城旦舂刑。母親無故擅自殺死自己的孩子（一般指新生兒）的，要被處以黥為城旦舂的刑罰。這裡所述的三個方面並非此刑罰適用的全部領域，隨著研究的深入，我們會對這個問題有更全面的認識。

比城旦和城旦舂稍輕一些的徒刑是鬼薪和白粲。《漢舊儀》云：「鬼薪者，男當為祠祀鬼神伐山之薪蒸也；女為白粲者，以為祠祀擇米，皆作三歲。」這說明，鬼薪是用於男子的刑罰，受刑者要為宗廟採薪；白粲則適用於女子，犯人負責為宗廟祭祀擇米。在實際執行中，鬼薪和白粲的勞役不限於給宗廟採薪、擇米。此外，他們還要在官府從事雜役。秦律有的條文規定，白粲也和城旦舂一樣從事築城、築牆等強體力勞動。也就是說，鬼薪、白粲與城旦、城旦舂的勞役範圍並不是界限分明的，有時會為了實際的需要，強迫鬼薪、白粲從事城旦和城旦舂的勞動。此外，鬼薪也會被派往手工工場去生產武器。鬼薪、白粲依據其所附加的不同肉刑，分為耐為鬼薪、刑為鬼薪和鬼薪鋈足等種類。

現有的關於鬼薪的資料較少，這為確定鬼薪的適用範圍帶來了困難。現在僅就所掌握的資料來探討鬼薪的適用範圍。《史記》記載：「長信侯毐作亂而覺，……及其舍人，輕者為鬼薪。」本案中，長信侯謀反未成，他本人及參與謀反的同黨都被處死。該案禍及長信侯的舍人，「輕者為鬼薪」。從秦國政權嚴厲鎮壓謀反者的政策看，凡是主動參與謀反的人都難逃一死，而僅被罰為鬼薪的舍人很可能是在被脅迫或是被蒙蔽的情況下捲入叛亂活動的。《睡虎地秦簡》也記載了一個適用鬼薪刑的案例：「葆子獄未斷而誣【告人，其罪】當刑為鬼薪，勿刑，行其耐，有（又） （系）城旦六歲。」

該案中，葆子犯罪尚未判刑又誣告別人，按律應當判為刑為鬼薪，但是，由於葆子身份特殊，只判處耐刑和六年城旦刑。這說明犯罪尚未判刑又誣告人是判處鬼薪刑的法律要件，只是犯的是什麼罪，又有怎樣的誣告情節才判處刑為鬼薪則不得而知了。 除鬼薪、白粲外，秦國的刑徒還包括隸臣妾。關於隸臣妾的身份，學術界存有爭論。慄勁先生認為，隸臣妾是一種終身服役的徒刑，它保留了官奴婢的殘餘屬性。4黃展嶽先生在《雲夢秦律簡論》一文中提出了隸臣妾是官奴隸的觀點。5李力先生則指出：「在睡虎地秦簡的 37 條史料中，『隸臣妾』（包括各種形式）可以確定為刑名或刑徒者，約 65%；可以確定為官奴隸者，約 17%；不能確定者，約 14%；待考者（『更隸妾』），約 4%。」6本文在隸臣妾的身份問題上採用李力先生的觀點。隸臣妾的勞役範圍極為廣泛。他們可以從事與城旦相同的工作，而且在城旦司寇缺少的情況下，他們可以代替城旦司寇監領城旦勞動。隸臣妾還可以在官營的手工工場和官營的農場裡從事生產勞動。此外，有些隸臣妾能夠在宮廷和官府裡從事各種勤雜工作。具有專業能力的隸臣妾還能在司法機關從事司法檢驗與調查工作。

從現有的關於隸臣妾的資料來看，隸臣妾主要適用於以下幾種犯罪情節：

首先，適用於特定的盜竊罪。秦律規定，司寇盜竊一百一十錢後，主動自首，應當判處耐為隸臣。這個盜竊罪的特別之處在於，犯罪主體本身就是罪犯（司寇），盜竊贓值為百一十錢，並且該案有自首情節，在這三方面都具備的情況下判處罪犯耐為隸臣。秦律還規定，在公室祭祀沒有結束時偷盜祭品的，贓值在應處貲刑以下，要判處偷盜者耐為隸臣。很顯然這個盜竊案的特點是，盜竊的對象是正在用於祭祀的祭品。

其次，適用於特定的傷害罪。秦律規定，在捕捉犯有應處貲刑的人時，故意用劍或其他兵器刺傷該人的，要被耐為隸臣。該法條規定的傷害罪的特點是，受害人是犯有輕罪（貲罪）的人，犯罪情節為故意用劍或其他兵器刺傷被害人。再次，適用於犯罪尚未判決又有誣告行為的情況。《睡虎地秦墓竹簡》規定：「當耐司寇而以隸臣誣人，可（何）論？當耐為隸臣。」最後，適用於某些較輕的軍事犯罪。秦律規定，軍人在戰爭中為國戰死，應將其該得的爵位授予其子。如後來察覺該人未死，應褫奪其子的爵位，並懲治與他同伍的人；那個未死的軍人回來後要被罰為隸臣。

比隸臣妾更輕的徒刑是司寇和舂司寇。沈家本認為：「司寇，伺察寇盜也，男以備守，其義蓋如此。」由此可見，司寇是以伺察寇盜負責守備為主要職責的刑徒，而舂司寇則是以舂米為主要任務的女刑徒。但是，秦簡中有舂司寇也同城旦一起參與土工勞動的記載，這說明，在有實際需要的時候，司寇、舂司寇極有可能被強迫做伺察盜寇，進行守備之外的繁重勞動。司寇的另一項重要任務是監領城旦勞動。 關於司寇和舂司寇適用範圍的資料十分匱乏。目前只發現一條載於《睡虎地秦墓竹簡》的法律解釋，其內容為：

當耐為侯（候）罪誣人，可（何）論?當耐為司寇。

這條法律解釋的意思是，應該判處耐為候的犯人，又去誣告他人，就要判處該犯耐為司寇的刑罰。這個法律解釋其實也沒有清楚地告訴我們什麼樣的犯罪會被判處司寇的刑罰。關於司寇和舂司寇適用於哪些犯罪還有待進一步的研究。

從上文所引用的法律解釋來看，候是輕於司寇和舂司寇的刑罰。《睡虎地秦墓竹簡》云：「當除弟子籍不得，置任不審，皆耐為侯（候）。」睡虎地秦墓竹簡整理小組認為，候是一種被用於伺望敵情的刑徒。秦簡中關於候的記載較少，我們對它的認識還有待進一步提高。下吏也是一種與司寇和候相當的徒刑。由於關於下吏的資料極少，我們對下吏的情況也知之甚少，相信隨著新資料的出現，這方面的研究會有更大的突破。

在秦國徒刑刑期的問題上，一直以來人們都以東漢人衛宏的《漢舊儀》為依據，認為秦國刑徒是有刑期的，其刑期從二年到六年不等。但是，自二十世紀七十年代睡虎地秦墓竹簡出土以來，人們的這個認識就不斷地遭到質疑、修正甚至是否定。目前關於秦國徒刑有無刑期的問題在學術界仍聚訟不已。

有些學者以新出土的秦簡為依據，主張秦國徒刑是無刑期的。慄勁、吳樹平和於豪亮等即持此種觀點。慄勁先生在論證秦國徒刑都為無期徒刑時，提出了兩個理由：一是，在墓主人喜抄錄的秦簡中，不見有對各類徒刑刑期的任何正面規定。而且，秦簡中也沒有犯人刑滿釋放的任何規定。其二，在秦的徒刑中隸臣妾是無期刑，而且還要世襲接替，而秦律法條顯示，隸臣妾是比城旦、鬼薪等更輕的刑罰，那麼，比隸臣妾更重的徒刑理應是無期的。於是，他認為秦的徒刑都是無期的，區別各個刑罰輕重的唯一依據是刑徒的勞動內容和勞動強度。於豪亮先生也持秦徒刑為無期徒刑說，他甚至認為秦刑徒實際上就是官奴隸。在《秦簡中的奴隸》一文中，於豪亮先生說：「秦簡的律文，根據罪犯所犯罪行的輕重，分別科以輕重不同的肉刑，和服輕重不同的勞役。但是所有的罪犯都沒有規定刑期，也沒有刑滿釋放的規定，這就說明一旦成為罪犯，也就同時成為官奴隸，終身服勞役。」

我認為，主張秦國徒刑為無期徒刑的立論依據是不可靠的。首先，目前我們所見的《睡虎地秦墓竹簡》中所載的秦律只是秦律的冰山一角，而遠非全貌。《睡虎地秦墓竹簡》沒有秦徒刑刑期的記載，並不能說明秦律中就沒有這方面的規定。墓主人喜不摘錄徒刑刑期的內容，也不能說明秦律中沒有徒刑刑期的規定。他所摘錄的內容多為罪狀和處罰的規定，這些規定是容易弄錯的、具有技術含量的內容，而徒刑刑期更象是常識性的，不需經常研讀和查閱的內容，也就沒有必要摘錄。

其次，認為隸臣妾是無期徒刑，比隸臣妾更重的徒刑理應是無期徒刑的前提就需要商榷。秦簡中的隸臣妾有些是官奴隸，大部分是刑徒，李力先生在《「隸臣妾」身份再研究》一文中對此有很深入的論述。作為官奴隸的隸臣妾的確是終身的，而且其後代要代代承襲這一身份。秦徒刑無期論者所謂的隸臣妾，實際上是作為官奴隸的隸臣妾，而非作為刑徒的隸臣妾。上文所引用的秦簡資料，有力地證明了秦徒刑為有期的，但是，並不能說明城旦刑就是六年刑期。

罰作六年城旦不能等同於城旦就是六年刑期，建立在這個推論基礎上的認識也是不可靠的。在沒有更充足的資料來論斷秦國徒刑的刑期之前，最好是承認其為有期徒刑而不必急於推測各種徒刑的具體刑期。