從娛樂明星祝釩剛涉毒被捕來看「上頭」電子菸的司法適用

#祝釩剛涉毒被捕#

現年40歲的前183Club成員祝釩剛，他已在娛樂圈發展了18年。

圖片來至網絡

作為蕭亞軒的前男友，祝釩剛演過《王子變青蛙》《天國的嫁衣》《愛情魔法師》等多部經典偶像劇，前幾天他在夜店被捕，這是他第三次因吸毒被捕。為此，他上了微博熱搜。

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這次他吸食的大麻電子菸。

大麻電子菸與普通的電子菸有所不同，普通電子菸的煙管中盛放的煙油是尼古丁溶液，成分主要是水、丙二醇、甘油、尼古丁和一些調味劑，而大麻電子菸的成分還包括四氫大麻酚或合成大麻素類新精神活性物質，容易濫用成癮。

「大麻電子菸」中的人工合成大麻素主要成分為AMB-FUBINACA（或MDMB-CHMICA），問題就來了，吸食「大麻電子菸」算吸毒嗎？出售「大麻電子菸」算販賣毒品嗎？

國際上已有多國已經宣布將大麻合法化，我國受到國際毒潮的影響，走私大麻進口的案件不斷增多，走私大麻電子菸以及有關煙油的案件也越來越多。2019年五月，天津市公安局禁毒總隊與天津海關緝私局聯合偵破15起走私毒品類案件，其中就包括多起走私大麻電子菸。2018年3月，福建省福州市海關查獲了一件從美國寄往福州的郵件，其中就藏有5盒疑似大麻電子菸，淨重2.64克。2019年1月，湖南長沙的白某在亞馬遜網站上購買了5支大麻油，共重5克，後法院認定其構成走私毒品罪，判處管制一年。

從判例上分析，儘管與冰毒、海洛因等傳統毒品相比，法院對走私、販賣大麻電子菸的被追訴人判得相對較輕，但注意到吸食大麻電子菸的被追訴人的學歷都比較高，部分為企業高管，還有很多是公務員和事業單位隊伍，這就意味著一旦被認定為犯罪，則有可能留下前科，不要說會影響仕途，更會丟了工作，人生的檔案上就此留下來汙點。

值得注意的是，上述案件中的電子菸涉及到的毒品成分是四氫大麻酚、大麻二酚、大麻酚成分或人工合成大麻素為主要成分，如AMB-FUBINACA（或MDMB-CHMICA）。國內部分人員改變人工合成大麻素的某些分子形式，衍生出同樣具有「上頭」作用的化學物質作為電子菸油，這樣能視為毒品嗎？

這看似是打了個法律的擦邊球，也是「上頭電子菸」突然能夠火了起來的主要原因，但隨著相關的媒體的報導，公安機關予以重視，並對販賣「上頭電子菸」行為進行打壓。

MDMA-FUBINACA與MDMB-CHMICA屬於新精神活性物質，被稱為第三代毒品，系我國《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》所列管的品種。在2019年4月29日，最高人檢察院發出公告，對河南省人民檢察院關於《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》能否作為認定毒品的依據的請示作出了批覆，認為《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》可以作為認定毒品的依據。

由此，從法律適用上，將含有MDMA-FUBINACA與MDMB-CHMICA認定為毒品，應當沒有什麼法律上的難題。但更改此類物質分子形式所形成的「衍生物」能否視為毒品？

《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補目錄》附表的下註：上述物品包括其可能存在的鹽類、旋光異構體及其鹽類。此規定無疑不具有確定性，旨在擴大非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種的範圍，以達到充分打擊毒品犯罪之目的。關於其規定恰當與否，在此先不予討論。若被追訴人更改分子後形成的是MDMA-FUBINACA與MDMB-CHMICA的鹽類、旋光異構體及其鹽類，那麼會涉嫌什麼罪名，會被追求刑事責任嗎？一定構成販賣毒品罪嗎？

麻醉藥品和精神藥品具有特殊性，這種物質既可以作藥用，也可以被濫用為毒品，是一種化學中間體，當它被當作毒品用途時，被稱為第三代毒品，又稱策劃藥、實驗室藥。2015年10月1日公安部、原食藥監總局、原國家衛計委、國家禁毒委頒布的《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》的增補目錄中就列管了116種新精神活性物質。

最高人民法院2015年5月在《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》中規定「行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣管制麻精藥品的，以販賣毒品罪處罰；但如果是出於醫療目的非法販賣上述麻精藥品，情節嚴重的，以非法經營罪處罰。」我國刑法355條第二款規定，行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥物、精神藥物的，以走私、販賣毒品罪論處；以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人員提供麻醉類藥品、精神類藥品的，以販賣毒品罪論處。需要注意，前者不以牟利為目的，後者則以有償有要件。

首先，偵控機關認為販賣「上頭電子菸」構成販賣毒品罪，必須證實電子菸流向於吸食、注射毒品的人員。那麼這裡的「毒品」不應包括麻醉類藥品、精神類藥品的，否則就有重複定義的嫌疑，也不符合刑法解釋的原則。實質上，刑法355條之所以對非法提供麻醉藥物、精神藥物進行規制，是鑑於當前部分傳統的毒品吸食者以濫用精神藥物來達到與傳統毒品相似的致幻目的。

其次，偵控機關是否會以非法經營罪來追究「上頭電子菸」賣家的責任？是有可能的。司法實務中，就有因沒有辦理菸草專賣零售許可證而出售IQOS、GLO、PLOOM、REVO新型電子菸，最後被認定為涉嫌非法經營罪的。但需要注意的是，2017年10月國家菸草專賣局《關於開展新型捲菸產品鑑別檢驗工作的通知》將IQOS、GLO、PLOOM、REVO四類新型捲菸納入捲菸鑑別目錄，但「上頭電子菸」的煙彈是否為捲菸，對「捲菸」的標準是什麼？

2015年的國標，對捲菸有明確定義：捲菸是指用捲菸紙包裹菸絲卷制供人燃吸。

「上頭電子菸」理應不能歸為捲菸，目前也無相關法律法規明確，國家已授權國家菸草專賣局對新型菸草製品可以作權威解釋，明確其是否屬於《菸草專賣法》所規定的菸草專賣品。因此，國家菸草專賣局及其內設機構所作出的關於爭議產品屬於「菸草專賣品」的認定缺乏法律依據。

最後，「上頭電子菸」應當來說是具有成癮性以及對人體具有危害性，兩高可以頒布司法解釋對該類行為規制，但基於法不溯及既往的原則，對法律法規出臺之前的行為應當不能適用，而當前要把販賣「上頭電子菸」列為犯罪，也存在法律適用的詰難。