北京大學法學院教授 王新
· 對於「借用合法經營的形式吸收資金」的實質認定標準，雖然其彌補了形式認定標準的不足，但其認定標準的彈性和模糊空間很大，這需要在司法實踐中予以限縮適用。
· 相關司法解釋對非法集資的宣傳形態作出修改，擴張了「公開性」的外延和適用範圍，但在司法實踐中不能僅從集資的宣傳途徑等形式層面來理解「公開性」。
· 儘管「親友」的概念和外延具有模糊性，但在認定時也不能為了擴大打擊面而限縮對它的解釋，應該圍繞與行為人的關係是否特定來理解。
依據最高法在2010年頒布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第1條規定，非法吸收公眾存款罪的成立要件包括非法性、公開性、利誘性和社會性等四個特性。顯然，這「四性」特徵共同構成了非法吸收公眾存款罪的成立標準，這也是規範層面的民間融資刑事法律邊界。為了順應當前保護民營企業發展的時代需要，防止在打擊非法集資的過程中「誤傷」正當的民間融資活動，從刑法適用的規範角度來說，首先需要準確地理解與適用非法吸收公眾存款罪融資的「四性」特徵，以準確、規範適用該罪。
「非法性」的認定
在正當融資與非法集資之間，行為人均以籌措資金為平臺和載體，但兩者的法律性質卻截然相反，後者被冠以否定性法律評價的標籤。因此，「非法性」是非法集資犯罪的本質特徵，也是區分融資活動的罪與非罪之間的界限。然而，它的內涵具有高度的抽象性，導致在司法適用時具有很大的彈性和解釋空間。為了明確對這個問題的司法適用，在打擊非法集資的司法解釋體系中，最高法、最高檢、公安部在2014年頒行的《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）和2019年頒行的《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》中的第1條，都涉及了「非法性」的認定問題。最高檢在2018年發布11項關於保護民營企業發展的執法司法標準中，開宗明義地首先要求嚴格把握非法集資「非法性」的認定。但是，對於「非法性」這個最為核心特徵的認定，在我國規制非法集資法律規範中的變化頻次很高，內容的修改幅度也較大，也體現出這確實是一個重大的難點問題。
對於「非法性」的認定標準，早在1996年頒行的《關於審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》中，只限定為「未經有權機關批准」這個唯一的標準。後來，考慮到這種單一的「形式認定標準」存有諸多的局限性，並不能滿足打擊新型非法集資活動的實際需求，因此，2010年的《解釋》在繼續沿襲形式認定這個通行標準的基礎上，又增設了「實質認定標準」，即借用合法經營的形式吸收資金，藉此給司法機關提供了認定的「第二把手術刀」，由此形成現在「非法性」認定的二元標準。
從司法實踐看，「未經有關部門依法批准」的形式認定標準，已有20多年的司法經驗，也契合於我國對吸收公眾存款實行審批制的法律規定，加上其認定標準比較清晰，故在司法中一般不會產生認定問題。但是，對於「借用合法經營的形式吸收資金」的實質認定標準，雖然其彌補了形式認定標準的不足，但在司法實踐中帶有「穿透式審查」的標籤，其認定標準的彈性和模糊空間很大，會導致在無法以形式標準認定非法集資的「非法性」時，則轉向於以該實質標準作為打擊入罪的標準，從而可能導致打擊非法集資範圍的擴大化。可以說，這是非法吸收公眾存款罪淪為非法集資犯罪體系中「口袋罪」的根本原因，需要在司法實踐中予以限縮適用。
「公開性」的認定
非法集資必然伴隨著向公眾傳播集資信息的特徵，其外在推動力在於行為人「向社會公開宣傳」，致使集資信息很容易地在社會公眾中大範圍地快速擴散，產生輻射效應，導致眾多的人員參與其中，加速了非法集資規模的快速擴張。由此，「公開性」是信息傳播的天然屬性，依據相關司法解釋，「公開性」的成立包括以下兩種宣傳模式：
（1）以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，這表現為「主動宣傳」的方式。2010年《解釋》採取「列舉式」的規定，將當時比較典型的利用媒體、推介會、傳單等途徑予以明列。後來，面對網際網路成為非法集資宣傳主渠道的狀況，「兩高一部」考慮到宣傳的手段並不重要，在2014年頒行的《意見》中，改用「概然式」的方式。這具有很強的針對性，也可以容納將來新出現的宣傳手段。
（2）明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任。這在2010年《解釋》中沒有規定，而是「兩高一部」在2014年頒行的《意見》中新增設的內容，這主要是考慮到這種「口口相傳」的消極放任宣傳方式，在實際效果上與主動向社會公眾傳播吸收資金信息並無差異。
為了適應打擊非法集資犯罪的需要，相關司法解釋陸續對非法集資的宣傳形態作出修改，擴張了「公開性」的外延，致使任何能夠讓公眾知曉集資信息的傳播方式，都屬於向社會公開宣傳。至於是通過隱秘的方式，還是通過公開的方式，則在所不問。這在很大程度上弱化了「公開性」的特徵。但是，鑑於在民間借貸的融資情況下，行為人一般不向社會公開宣傳，故「公開性」特徵對於辨別合法融資與非法集資，依然還具有一定的客觀外在價值，因此，應該繼續堅守該特性。當然，在司法實踐中不能僅從集資的宣傳途徑等形式層面來理解「公開性」。例如，目前有個別的私募機構採取「先備後募」的宣傳方式，變相地突破私募基金的行業底線，即他們明知要通過中國證券投資基金業協會的備案，就必須在前期的「報備」程序中符合不能向社會公開宣傳的要求，但在報備成功後，則任意擴大私募的對象和資金規模，這實質上屬於「打擦邊球」的做法，偏離了基金業務的本質，從整體上看依然滿足「公開性」的要求。
「利誘性」的認定
從非法集資的產生和發展過程看，其必然伴隨著高利率的有償回報。對於集資行為人而言，他們清楚地知道若不對參與人給付經濟回報，就無法通過集資行為來「作局」。而在相對方，大多數的集資參與人也認識到集資行為存在巨大的風險，但為了獲取高額利息依然主動參與其中。正是在雙方的互動過程中，「利誘性」直接地促成和加速非法集資規模的擴張。從這個角度上講，「利誘性」是非法集資雙方合意的必備「黏合劑」，將其列為非法集資犯罪的構成特徵之一，僅僅具有象徵或者宣示意義，並不具有實質性的價值，但這依然是遏制非法集資犯罪的重要切入點。鑑於暴利驅動和甘冒風險是非法集資參與人的一般特徵，也是他們參與非法集資的自身過錯之所在，並不是純粹意義的受害者。國務院在1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第18條就規定：「因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。」要讓集資參與人清醒地認識到參與非法集資的風險，才能增強社會公眾的風險防範意識，消除集資參與人獲取高額利益的驅動力，從而有效預防非法集資犯罪的發生。
依據2010年《解釋》，「利誘性」是指集資人承諾在一定期限內，以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。具體而言，非法集資具有承諾性，不是現時給付回報，而是承諾在將來給付回報；至於給付回報的名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有工資、佣金、獎金、提成、代理費、好處費、返點費等。關於回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權等形式；至於回報的額度，在上述司法解釋中，並沒有強調高額的回報。
「社會性」的認定
非法集資屬於典型的涉眾型金融犯罪，天然地具有參與人多、影響範圍廣的特性。正是鑑於涉眾型金融犯罪欺騙性強，涉案人員多，影響波及面廣，還會引發社會的不穩定，社會危害大，司法辦案人員就需要將案件的查辦與化解風險、追贓挽損、維護穩定結合起來，防止引發次生風險。由此可見，非法集資刑事案件不再是一個純粹的金融犯罪案件，它還與維護社會穩定的社會效果緊密聯繫在一起。
根據2010年《解釋》，「社會性」是指集資人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。這包含以下兩個層面的內容，體現了量與質的辯證統一：
一是廣泛性。既然行為對象是公眾，就必須有一定數量的人作為基礎，否則「公眾」的整體就無從體現和被架空。根據該解釋的規定，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，應當依法追究刑事責任。這是非法吸收或者變相吸收公眾存款的入罪門檻之一。
二是不特定性。這是與「特定」相對應的概念，從反向的角度排除了非法集資犯罪對特定對象的適用。如果集資人是向特定的對象吸收存款，即使人數眾多，集資數額巨大，也不能以非法吸收公眾存款罪論處。然而，特定對象是一個高度抽象的概念，不便於司法操作的統一。考慮到基於血緣關係、情誼聯繫或者在同單位的工作關係而存在特定的信任關係，在2010年《解釋》中，將特定對象的外延細化為「親友」和「單位內部人員」兩種類型，在第1條第2款規定：「在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。」但是，在生活中，有的集資人利用上述司法解釋排除特定對象適用的「除卻規定」，開始進行更加狡猾的「曲線救國」式的非法集資。正是針對這種「借殼」的集資現象，「兩高一部」在2014年頒行的《意見》第3條中，附條件地修訂關於依託特定對象吸收資金的情形，規定下列兩種情形應認定為向社會公眾吸收資金：（1）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的。
鑑於「親友」和「單位內部人員」的特定性，現行司法解釋在原則上將兩者排除在「公眾」的範圍之外。儘管「親友」的概念和外延具有模糊性，但在認定時也不能為了擴大打擊面而限縮對它的解釋，應該圍繞與行為人的關係是否特定來理解。另外，對於在向親友或者單位內部人員吸納資金的過程中，明知他們又向不特定對象吸收資金而予以放任的「借殼繞道」式集資手段，司法解釋為了防止任意擴大「公眾」的適用範圍，對集資行為人的入罪要件設置了主觀心理要素，要求同時在意識因素上是「明知」以及在意志要素上體現「放任」，以體現主客觀相統一的犯罪認定原則。（檢察日報）