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最近某起非法集資案宣判，F某公司總裁獲刑18年，罪名認定是兩個，非法吸收公眾存款罪和職務侵佔罪。
對於非法吸收公眾存款的罪名，並不意外，因為該公司本身的「委託受託」融資行為就備受爭議，但是，對於該類案件職務侵佔的罪名，卻不多見。
其實這個問題，我很早就提出過了，這可能是一個趨勢。未來很多金融犯罪案件，可能都會對融資行為和資金使用行為分別進行定性。
即，如果集資行為本身非法，但是資金進入了公司帳戶，公司本身也有相關合法業務，公司的實際控制人對公司掌管的資金有侵佔行為，那就可能會想F某公司這樣分開定性，即對融資行為，以非法集資犯罪中的基礎性犯罪-非法吸收公眾存款罪（最高刑十年）定性；
定性非法吸收公眾存款罪，必須同時滿足四個條件：
根據2011年《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，如果符合四個條件，就應該認定為非法吸收公眾存款，他們分別是
1. 非法性（違法國家相關規定或未經相關部門許可）；
2. 公開性（以線上線下手段公開宣傳）；
3. 利誘性（承諾保本付息）；
4.（社會性）針對不特定的對象吸存。
而根據F某公司案法院查明後認定，2011年11月至2015年8月間，被告單位F某公司有色公司董事長、總經理（總裁）與主管人員經商議策劃，違反國家金融管理法律規定（非法性）；
以稀有金屬買賣融資融貨為名推行「委託交割受託申報」「委託受託」業務，向社會公開宣傳，比如F某公司與諸多銀行均籤署了《聯合市場推廣協議》，許多投資者都曾反映，有F某公司人員入駐銀行營業大廳，發放宣傳材料，辦理開戶手續。（公開性）；
承諾給付固定回報（利誘性）；
誘使社會公眾投資（社會性）。
可以看出，法院對於非法吸存行為的認定，是完全依照2011年非法集資司法解釋規定的非法吸存罪四個要件出發的。
非法集資行為是以單位犯罪定性
從公開披露的訴訟內容我們可以看到，關於非法吸收公眾存款罪的罪名，本案是以單位犯罪案件定性的，被告單位是F某公司有色金屬交易所股份有限公司等，而單某某等自然人是作為單位的直接負責的主管人員或者直接責任人員被追究刑事責任。
在司法實踐中，對單位犯罪中的直接主管的量刑會相對於自然人犯罪輕一些，而本案之所以單位犯罪起訴，是因為法官認為本案中，開展非法吸存活動F某公司有色金屬交易中心主業依然是進行合法的有色金屬交易活動，而非法吸存犯罪活動，是其業務活動中的一環，這種活動是經單位決策實施，違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有，因此，本案以單位犯罪追究單位和直接主管的刑事責任。
職務侵佔罪：主要是對公司資金的侵佔
對於資金使用行為，如果是針對單位財產的侵佔則以職務侵佔罪或者挪用資金罪定性追究，受害人是公司或者單位。比如在F某公司案中，法院還查明被告人單某、楊某在經營、管理昆明F某公司有色公司期間，利用職務之便，單獨或者共同將本單位財物非法佔為己有的事實。
這與這種認定方法，在吳曉暉案中也有類似的認定，吳曉輝被法院認定觸犯了集資詐騙罪和職務侵佔罪，理由就是其不僅僅通過詐騙手段集資，侵佔了集資人的財產，法院還認定其通過關聯公司交易等手段，侵佔了公司自有的資產。
根據筆者團隊的辦案經驗，筆者認為，未來很多非法集資案件，對公司實際控制人挪用公司資金和侵佔公司財產的行為，單獨定性為挪用資金罪或者職務侵佔罪等罪名會成為司法實踐中的一大趨勢，挪用資金和職務侵佔都屬於一種職務犯罪，兩者的關鍵不同在於，職務侵佔罪，要求行為人對財產具有永久的非法佔有目的，而挪用資金罪僅僅只是行為人個人對資金暫時的挪用行為。
集資詐騙罪：是對集資人財產的侵佔行為
在司法實踐中，有人疑惑，對於財產的非法佔有目的，為何不能定性為集資詐騙罪？
這是因為，集資詐騙罪中的「非法佔有目的」，是對集資款的非法佔有目的；職務侵佔罪則不同，其是一種對公司財產的非法侵佔，區分的關鍵，就是對象的不同。
如果在集資過程中，行為人存在對投資人資金的非法侵佔行為，則定性集資詐騙罪，受害人是投資人；職務侵佔罪的受害人（被害人），則是公司。
比如筆者此前參與辦理的一起發生在江門的集資詐騙案，該案中當事人最初被控集資詐騙罪名，但是通過對案卷材料的審查，可以看出公訴人對於當事人非法佔有目的的證據是不足的，當事人僅僅只是作為非法吸收公眾存款行為的介紹人，其本身並不會對資金由佔有和使用行為，因此，本案該當事人最終定性為非法吸收公眾存款罪。
罰金、沒收個人財產和退賠投資人：誰優先？
在F某公司案中，法院以非法吸收公眾存款罪，對昆明F某公司有色公司判處罰金人民幣十億元，對其他等3家被告單位分別判處罰金人民幣五億元、五千萬元和五百萬元，同時，被告人單某以非法吸收公眾存款罪、職務侵佔罪判處有期徒刑十八年，並處沒收個人財產人民幣五千萬元，罰金人民幣五十萬元；
追繳到案的資產將移送執行機關，並繼續追繳違法所得，按比例發還集資參與人。
可見，在本案中，涉即財產處理的判決有三個方面：一個是罰金數十億，一個是沒收個人財產若干，還有一個，則是退賠投資人。
退賠：所謂退賠，其實可以分為「退」和「賠」兩個部分
退，是指對非法集資所得財產的清退，根據目前司法解釋規定，就是根據公安機關追繳的違法所得，按比例發還給集資參會人。
賠，是指按比例發還給集資參與人後，往往還會有無法清償的部分，這部分數額，是集資人、被告人在平臺運營中造成的損失，法院會要求在集資人的個人財產中繼續要求退繳和賠償。
具體的規定是《最高人民法院關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第九條，「對審判時尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，人民法院應當判決繼續追繳或者責令退賠，並由人民法院負責執行。」也就是說，對於退還不足的部分，法院會判決繼續退賠。
這部分賠償資金，就是從集資人個人的財產中進行執行，這種退賠，和罰金和沒收財產類似，都是來自集資人的個人財產，也就是典型的「一塊蛋糕多方分」，三者執行並無實質性區別，並且與民事賠償的執行相類似，應當由執行機構負責執行。其中「退」的部分，應當以贓款贓物的追繳為前提，但是根據當下的法律法規和相關文件的明確規定，集資參與人損失賠償，優先於罰金刑和沒收財產刑的執行。
罰金和沒收財產：都是從被告人合法財產中罰沒
本案中，罰金刑是針對被告的三家單位，我國刑法對於非法吸收公眾存款被控單位的罰金，並沒有上限，因此本案有單位被罰金額達到了十億。罰金刑和沒收財產是針對被告人或單位合法財產的處罰。合法財產的判斷，只要刑事裁判沒有認定為違法所得的財產，原則上都應當推定為合法財產。本案中，前文已經明確，必須在集資參與人的損失得到退賠之後，被告人或被告單位剩餘財產，才能進行罰金和沒收財產的執行。
在F某公司案中，此前查封了相關的涉案帳戶、庫存金屬等等，這如果屬於涉案財物，則統一進行按比例退賠處理，而對於被告單位自身的非涉案財物，則會優先用於退賠投資人損失的不足部分，然後再根據實際情況，執行罰金刑和沒收財產刑。
（曾傑律師非法集資金融辯護團隊寫於2019年3月27日）
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