解讀國發[2011]38號、國辦發[2012]37號文件
幾個關鍵概念辨析
現貨、中遠期、期貨、非法期貨交易的區別
從商品交易發展的歷史進程來看，依次出現三種交易方式——即期現貨交易、中遠期現貨交易和期貨交易。中遠期現貨交易一定程度上消除了即期現貨交易的偶然性和不確定性，使得買方有相對穩定的貨源，賣方有相對穩定的銷路。期貨交易是在中遠期現貨交易的基礎上發展起來的，商品期貨交易的主要目的並不在於商品實物的交割，而在轉移價格風險或賺取風險利潤的一種交易形式。
現貨交易包括即期現貨交易與中遠期現貨交易。遠期合同是指交易雙方約定在將來某一特定的時間，按照約定的價格，買賣一定數量標的物的合同。現貨交易最根本的屬性是貨物易主並且繳稅。
按照《期貨交易條例》的規定，期貨交易是指採用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批准的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨合約是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。
1.中遠期現貨交易和期貨交易的主要區別
（1）交易目的不同。中遠期現貨交易中，當事人交易的目的是貨物所有權的轉移，遠期訂貨的目的是消除即期現貨交易的偶然性及不確定性，使得買方有了相對穩定的貨源，賣方有了相對穩定的銷路，在一定程度上為買賣雙方都減少或轉移了價格風險。期貨交易中，絕大部分交易者的目的是通過期貨市場特有的對衝操作來轉移現貨市場上的價格風險或通過賺取交易差價而獲利，從交易結果看，通常只有極少的交易者最終選擇實物交割而獲得標的物。
（2）履行義務的免除方式不同。在中遠期現貨交易中，按照《合同法》的規定，合同轉讓須經對方同意，對方當事人是否同意取決於許多因素，基於合同必須嚴守的原則，法律對相對方當事人沒有任何限制，這就在很大程度上限制了合同的轉讓，投機者不方便參與。期貨交易則可以通過對衝這一獨特的方式來免除履約義務。法學界通常認為，對衝平倉是區別期貨交易和中遠期現貨交易的重要標準之一。
（3）交易場所不同。國內合法的期貨交易場所主要有四家，而中遠期交易的籤訂地點、時間，法律沒有限制，屬於場外交易。
（4）交易功能不同。中遠期現貨交易的功能主要是促進商品流轉，一定程度上也有價格發現功能，而期貨交易的主要功能是價格發現與避險保值。
（5）合同成立、生效不同。中遠期現貨交易中，已經成立的合同如果不符合法律規定的條件或合同約定的生效條件，仍不能產生法律效力。期貨合同成立即生效。
（6）結算方式和擔保方式不同。與中遠期現貨交易的一般結算方式不同，期貨交易均須由特定的結算機構進行，並且擁有法定的履約保證金和結算準備金制度。而中遠期現貨交易中，結算一般完全由交易雙方進行。
（7）交易方式不同。期貨交易是在眾多不特定交易主體中通過集中、公開的競價進行，而中遠期現貨交易因為貿易條件的多樣性，原則上不實行公開競價的方式，而實行一對一的協商並最終敲定交易的全部內容，進而籤訂合同。
（8）價格產生及變動機制不同。中遠期現貨交易中，價格一般由雙方協商確定，對第三方沒有約束力。而在期貨交易中，價格是通過眾多交易者報價，經過交易所的電子交易系統，按照「時間優先、價格優先」的原則電子撮合成交，其成交價格受到交易所公布的漲跌幅限額的限制。
遠期合同性質上仍屬於現貨交易的範疇，期貨合約相對於遠期合約有四項突破性的進步：合約標準化、買賣的信用風險降低、市場流動性提高、交易成本降低。司法實踐中，對衝平倉、標準化合約是區分期貨與遠期現貨的兩個重要標準。
2.中遠期合同轉讓與期貨對衝平倉的主要區別
合同轉讓是當事人一方將合同的權利或義務全部或部分轉讓給第三人，即在不改變合同關係內容的前提下，使合同的權利主體或者義務主體發生變動。對衝平倉是指交易者買入或賣出與其所持合約的品種、數量及交割時間相同但交易方向相反的合約，了結交易的行為。
中遠期交易下的合同轉讓與期貨對衝平倉是具有本質區別的。在遠期合同交易中，不管合同轉讓多少次，最終的賣方與買方必須要通過商品實物交割履行合同。一般意義上的合同轉讓必須要有第三人參與，如果沒有第三人參與，買賣雙方是不能完成合同轉讓的。而對衝平倉完全可以在買賣雙方兩者之間完成，通過對衝平倉，雙方通過現金結算盈虧，而不需要進行商品實物交割。
3.非法期貨交易的主要特點
非法期貨不僅全部或部分採用了期貨交易的交易機制，而且實質上已經成為一種金融投機工具。其主要特點如下：
（1）帶有誤導性的違法期貨交易行為。非法期貨交易偽裝成其他交易形式，往往打著金融創新的旗號，有的甚至號稱要申請專利，實際上都是非法期貨的花樣翻新，甚至是帶有詐騙嫌疑的非法金融活動。這類非法期貨交易行為既逃避了政府的有效監管，又容易對參與交易者形成誤導。
（2）目的主要是為了投機獲利，實質上已成為一種單純的金融投資或賭博工具，由於其目的是為單純的投機獲利，交易品種成為簡單的標記符號，並無現實意義，交易者不關心實物交割或者根本不可能進行實物交割，只想通過做差價贏利，導致實物交割量大多低於期貨交易甚至為零。
（3）名為即期現貨交易、連續現貨交易、非標準化合約交易，但在交易規則中，全部或部分地採用了期貨交易的機制。為了達到方便地進行投機交易的目的，非法期貨交易中通常會大量使用期貨交易的交易制度，諸如進行標準化合約交易、允許平倉對衝、實行保證金制、逐日盯市等。這也是稱其為非法期貨交易的主要原因。或者名為非標準化合約，但在合約中約定債權債務的轉移無需經過合同相對方同意，規避了《合同法》「債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意」的規定，強制要求參與各方放棄權利，本質上是將合同進行標準化處理，以方便投機。部分交易場所採取連續現貨的交易方式，採用延期交收補償制度，迴避交割期限，實際上是允許買賣雙方在支付很小的違約成本後，可以無限期違約，雖然訂立交易合同當天可以進行申報交割，但是申報交割沒有獲得滿足的僅可以獲得延期交割補償金。眾多市場採用這種交易制度運行的結果是使得籤訂的合同可以通過支付費用的方式，無限期的逃避貨物交割，導致市場不再以取得貨物所有權為目的，也基本沒有交割，淪為投機炒作場所。
標準化商品、標準化合約、非標準化合約
有市場從業人員質疑，現在很多商品已經是標準化的商品，為何不能開展標準化合約交易？其認為禁止開展標準化合約交易是開歷史的倒車。筆者認為，持這類觀點的人，實際上是混淆了標準化商品與標準化合約的概念。
標準化商品指的是商品本身的標準化，包括質量、規格等物質資料的標準化。標準化是隨著近代大工業生產的發展而發展起來的。
標準化合約是指其標的商品的交易時間、商品特徵、交易方式等都是事先標準化的。因此，此類合約大多在交易所上市交易，如期貨。
非標準化合約是指其標的商品的交易價格、交易時間、商品特徵、交易方式等各項要素由交易雙方自行約定，因此具有很強的靈活性，比如遠期協議。非標準化合約對應的商品可能是標準化商品，但是對於不同的交易雙方，因為交易條件不一樣，在交易標準化的商品時，最終達成的極有可能是非標準化的合約。
場外交易與非法期貨交易
通常認為，在期貨交易場所之外進行的遠期合約、互換合約、期權合約為場外衍生品交易。根據《中國證券期貨市場場外衍生品交易商品衍生品定義文件（2015年版）》規定，商品衍生品交易指交易雙方在相關交易有效約定中指定為「商品衍生品交易」的交易，包括商品遠期交易、商品互換交易、商品期權交易及其組合而成的交易，以及交易有效約定中約定的其他商品衍生品交易。商品衍生品交易的基礎資產為商品標的。場外衍生品交易場所指交易雙方在交易有效約定中指定，根據適用法律設立的，在期貨交易場外之外組織開展遠期合約、互換合約、期權合約等其他衍生品交易的場所，包括但不限於機構間私募產品報價與服務系統。
傳統意義上的場外市場，也稱為櫃檯交易市場或店頭交易市場。證券與商品衍生品市場，除了交易所外，還有一些其他交易市場，這些市場因為沒有集中的統一交易制度和場所，因而把它們統稱為場外交易市場。如今的OTC市場已不是傳統意義的櫃檯交易市場，它是指交易者通過私下直接議價的交易方式進行交易的場所，與交易所集中交易的方式相區別。
場外市場產品豐富、機制靈活、個性化強，與場內市場互相補充、協調發展，有利於滿足實體經濟的多樣化需求。證監會明確表示要支持具備風險承受能力的金融機構、實體企業開發符合實際需要的衍生產品。推進場外市場服務設施建設，強化交易報告、數據提供、報價系統、場內集中清算等基礎服務。由此看出，場外衍生品交易一般是交易雙方通過協商談判形成的「一對一」的交易協議，與非法期貨交易具有本質區別。值得注意的是，目前有不少現貨交易場所將正在開展的涉嫌非法期貨交易的業務包裝成場外交易，企圖在清理整頓中混淆視聽、矇混過關。
釐清文件中禁止性規定的內涵
國外關於非法期貨的認定標準
期貨交易具有特殊的金融屬性和風險屬性，直接關係到經濟金融安全和社會穩定，必須在經批准的特定交易場所，遵循嚴格的管理制度規範運行。非法期貨伴隨期貨交易而生，無法避免，只能遏制。
37號、38號文件頒發後，很多市場從業者質疑文件的合理性，認為文件限制了創新的空間。為了更好地理解文件精神，筆者認為有必要看看國外成熟的期貨市場的相關規定。
以美國為例。代表著世界上規範、發達的市場形態的美國期貨市場，也一直遭遇非法期貨的困擾。美國《商品交易法》規定「要求美國所有商品期貨交易必須在指定的合約市場——期貨交易所內進行。」1974年，為保護市場參與者和公眾不受與商品和金融期貨、期權有關的詐騙、市場操縱和不正當經營等活動的侵害，保障期貨和期權市場的開放性、競爭性和財務上的可靠性，美國商品期貨交易委員會（CFTC）成立。作為一個獨立的機構，CFTC擁有監管美國商品期貨和期權的使命。CFTC的一個著名案例是斯託維爾案，此案中被告方受到非法從事場外期貨交易的指控，因為被告的場所交易的標準化合約中大部分沒有通過實物交割來完成，而是通過對衝來了結合約。CFTC定義了期貨合約的基本要素：（1）通過中遠期交易方式交易標準化合約；（2）交易面向社會不特定人員；（3）交易或交割以保證金作為履約保證；（4）交易的目的是為了套期保值，而不是實物商品所有權的轉移。
此外美國上訴法庭對聯合石油公司一案中，聯合石油公司充當做市商，為合約的對衝提供方便，雖然不是標準化合約，聯合石油公司使交易者能夠交易這些合約且不必進行交割，最終法院認定聯合石油公司從事場外期貨交易。美國各地區法院通過多年的實踐，總結了商品期貨合約具備的要素，包含標準化合約文本、標準化的交割條款等。美國具有嚴格的判例和標準認定非法期貨交易的標準，其對非法期貨的認定與國內規定大體一致。
禁止性規定的主要目的
在國內的實踐中，由於一直沒有對「非法期貨交易」進行定義或界定，一些大宗商品交易市場從事非法期貨交易，市場操作和欺詐案件頻繁發生。2006年打擊非法期貨交易成為國家規範市場秩序的重要內容。國務院辦公廳發布《關於印發2006年全國整頓和規範市場秩序工作要點的通知》，提出要「取締地下錢莊和變相期貨市場。」《期貨交易管理條例（修訂草案）》就此應運而生，該草案將「非法期貨交易」定義「變相期貨交易」，其第103條規定「變相期貨交易是指未經中國證監會批准，採用標準化合約和賣空、平倉對衝、集中撮合以及履約保證等交易機制，允許公眾投資者將其作為一種金融投資工具而參與的交易行為。」該規定嘗試對「非法期貨交易」進行界定，但由於當時國內各現貨交易市場的強烈反對，最終未通過。
2007年4月15日起施行的《期貨交易管理條例》，從立法上將「非法期貨交易」定義「變相期貨交易」，並對「變相期貨交易」做出了詳細的規定。該條例第四條從原則上禁止了變相期貨交易，即「禁止在國務院期貨監督管理機構批准的期貨交易場所之外進行期貨交易，禁止變相期貨交易」。第八十九條提出「變相期貨交易」的認定標準，即「任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批准，採用集中交易方式進行標準化合約交易，同時採用以下交易機制或者具備以下交易機制特徵之一的，為變相期貨交易：①為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；②實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低於合約（或者合同）標的額20%的。」但是2007年版的《期貨交易管理條例》對「變相期貨交易」的界定不能有效指導實踐認定工作，存在嚴重缺陷，即特點羅列式的規定在邏輯上不能周延，沒有性質概括式的規定加以補充，既容易被規避，又容易被僵化理解或運用。鑑於這些缺陷，實踐中一些非法期貨交易平臺將保證金提高至20%，輕而易舉的使其交易合法化。
若要徹底解決非法期貨交易問題，須從立法層面對非法期貨交易做出明確的規定。2012年10月24日修訂後的《期貨交易管理條例》刪除了「變相期貨交易」的規定，定義期貨交易，該條例第二條規定「期貨交易，是指採用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批准的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。本條例所稱期貨合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。本條例所稱期權合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定買方有權在將來某一時間以特定價格買入或者賣出約定標的物（包括期貨合約）的標準化合約。」條例第六條第二款規定：「未經國務院批准或者國務院期貨監督管理機構批准，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。」根據上述規定，可判斷出儘管取消了「變相期貨交易」的規定，但實質是擴大了「變相期貨交易」的外延，即在未經國家批准的期貨場所以任何形式進行的期貨交易即構成非法期貨交易。
集中交易一般均採取匿名交易，即對於一項交易標的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價格以外的交易信息而進行的交易。由於該交易標的物可以剝離其所有者的影響而獨立存在，因此極大地提高了其標準化、流動性水平，從而成為資本市場特有的交易方式，因具有不同於現貨交易的一般規律，不宜為商品現貨市場採用。做市商機制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經濟組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，並按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，並通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。由於做市商買賣商品的目的並不是獲取商品的所有權，而主要是低買高賣，提供流動性，與現貨交易的初衷完全不符，做市商機制不宜作為現貨市場的交易制度。
筆者認為，實物交易採用「集中交易+標準化合約」進行，現實中極易而且事實證明必然演變為投機交易，為了防止不法分子打著現貨交易的名義借用這些機制搞投機交易，國家對現貨市場的交易標的與交易方式進行規範是完全合理的。
也有市場人士認為，應該允許市場在交易標的、交易方式上創新，政策不應在交易方式與交易標的上進行限制，而是在交割率上規範。但如果深入追問：如果允許現貨市場採用這樣的交易機制，只從交割率上來進行要求，那麼問題來了，對於一種商品，多少交割率是合理的？不同的商品合理的交割率如何確定？不同商品在不同的市場合理的交割率如何確定？不同的商品在不同的區域不同的時間段內合理的交割率如何確定？假定合理的交割率能夠確定，一段時間內交割率達不到規定要求怎麼辦？如果以交割率為指標對現貨市場進行管理，必然演變成達不到指標要求、清理整頓的惡性循環。經過這樣深入的追問，我們就會發現，允許現貨市場採取這些機制，而從交割率上來規範的建議基本不具有可操作性。規定「任何投資者買入後賣出或賣出後買入同一交易品種的時間間隔不得少於5個交易日」的主要目的，筆者認為是防止市場經營者規避文件規定，通過非集中交易方式開展標準化合約交易達到投機的目的，限制轉讓交易時間可以降低交易流動性，從而限制投機。
對於正常的合同轉讓，《合同法》有明確的規定，現實交易中，合同雙方完全可以根據市場情況協商轉讓合同，法律並沒有禁止合同相對方在一定條件下轉讓合同的權利，也沒有在轉讓時間上對正常的貿易合同進行限制性規定。也即是說正常的商品買賣合同完全不會因為38號、37號文件的禁止性規定受到影響。一些從業者認為現貨市場沒有法律來進行規範，筆者認為正好相反，現貨市場有成熟的法律體系，一些市場開展的交易本質上已經是非法期貨。對於國家明令禁止的行為，經營者卻在抱怨法律不健全，實在讓人唏噓。
現貨市場應明確商品實物交易定位、嚴格貫徹執行文件規定
目前很多所謂的現貨市場交割率基本為零，也就是說貨不易主，而且並不繳納任何貿易稅，根本不能算作現貨交易。同時，現貨交易平臺設立的初衷是簡化交易流程、降低貿易成本，而很多現貨市場內頻繁交易合約，每交易一次就要繳納一次手續費，即使最終能實現交割，現貨交易成本也將會被抬高，運行效果與設立目的南轅北轍。
筆者認為有必要為商品現貨交易市場正名。
商品現貨交易市場不管開展即期現貨還是遠期現貨交易，都應當是為實物商品提供流通的場所，現貨市場的功能在於促進商品流通，交易雙方的目的是實現商品交換。而對於現貨市場中正常的合同轉讓，法律並沒有禁止合同相對方在一定條件下轉讓合同的權利，也沒有在轉讓時間上對正常的貿易合同進行限制性規定。正常的商品買賣合同完全不會因為38號、37號文件的禁止性規定受到影響。商品現貨市場的經營者應當明確自身定位，釐清非法經營與商業創新的區別，明白商品現貨交易市場既不是場外交易市場也不應是非法期貨交易市場，嚴格遵守相關規定，不要錯將非法經營當作商業創新。各交易場所應當以服務實體經濟為導向，結合商品流通特點、準確把握自身功能定位，採取符合國家規定和商品流通特點的交易方式開展商品實物交易。同時，應完善配套措施、增強商品信息匯集、發布功能，通過合作或自建物流、倉儲、融資服務體系，為商品生產者、貿易商、終端消費者提供全方位服務。只有在增加貿易機會、減少貿易環節、降低貿易風險、節約貿易成本，提升貿易效率上下功夫，商品現貨交易市場才有可能走出一條良性發展的道路。沒有倉儲、物流、金融服務等配套設施的現貨電子交易極易淪為純賭博的遊戲，沒有存在的價值和必要，終將被市場淘汰。
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