侵犯商業秘密的商業秘密認定及刑法懲罰

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【摘要】侵犯商業秘密罪是對商業秘密保護的刑法體現，其中「商業秘密」屬性除了傳統意義上秘密性、價值性、保密性外，還應當加入「合法性」，將某些企業持有的非法性經營機密排除出商業秘密保護範圍，在新《反不正當競爭法》關於「商業秘密」定義修正中已有體現。 侵犯商業秘密罪的入罪標準「重大損失」包含商業秘密自身價值損失，合乎司法解釋規定。侵犯商業秘密罪的主觀責任要件只能是故意，《刑法》219 條第二款關於「應知」的規定並非屬於過失犯罪的「應當預見」，而應當理解為「推定明知」。

【關鍵字】侵犯商業秘密罪 商業秘密 主觀罪過 侵犯商業秘密

一：侵犯商業秘密罪中「商業秘密」認定

「商業秘密」 是市場競爭型經濟發展的必然結果，中國古代社會其實就已經存在商業秘密的雛形，譬如「祖傳秘方」和「家傳絕學」，最為典型的就是宣紙製造技術。 西方近現代社會商業秘密最早作為法律概念使用出現在 1883 年 7 月 14 日美國的《紐約》雜誌中。 商業秘密是企業在激烈的市場競爭中屢戰屢勝的「核武器」，隨著科學技術的日新月異，商業秘密的優勢地位更為凸顯， 侵犯商業秘密犯罪更為多發，員工「跳槽」帶走原單位的核心機密、刺探商業秘密型經濟間諜犯罪最為典型， 重者直接導致企業的破產，嚴重危及市場經濟的穩健發展和有序競爭。

我國關於商業秘密的刑法保護規定在 219 條，通常認為侵犯商業秘密罪是指以盜竊、利誘、脅迫、披露、擅自使用等不正當手段，侵犯商業秘密的權利人造成重大損失的行為。其中「商業秘密」的外延和內涵至今未能達成統一的共識。在 WTO 的 《與貿易有關的智慧財產權協議》（TRIPs）第 39 條將商業秘密稱為「未披露信息」，並規定構成 「未披露信息」 必須同時符合以下三個要件：第一，秘密性。 即受保護信息的整體內容或者其中部分核心內容， 不是相關領域人員和社會大眾能夠普遍了解和容易獲知的；第二，有價值性。即該「未被披露的信息」必須具有現實價值，能夠為權利人帶來合法利益，商業價值功能明顯，並非所有未公開的信息都屬於商業秘密；第三，具備保密性。即該「未披露信息」 的權利人對其享有秘密性信息應當採取了合適的保密措施。在世界智慧財產權組織頒布的《反不正當競爭法示範條款》中將商業秘密界定為「秘密信息」，並對 TRIPs 協議中所規定的構成要件進一步確認，同時還將「秘密信息」的內容細化，包括製造或銷售秘密及生產方法、計算機軟體及資料庫、供應商或客戶名單、價格協議內容、化學配方、商業計劃、銷售者數據、銷售方法、圖紙、模型等。

美國關於商業秘密的單行法《統一商業秘密法》第一條明確規定商業秘密指特定信息，包括配方、樣式、編輯、產品、程序、設計、方法、技術或者工藝等。 日本《不正當競爭防止法》第 2 條第四款規定，商業秘密即指不為公眾所知悉， 被作為秘密進行管理的對經營活動的技術信息和經營信息。 構成商業秘密必須同時符合三個條件：1.不為公眾所知悉（即非公知性），指不特定人如果不使用不正當手段就不可能獲知技術信息和經營信息具體內容的一種狀態，並認為反向工程屬於合法行為，並不違反商業秘密法； 2.被作為秘密管理（秘密管理性），權利人必須對商業秘密作出保護秘密的合理努力， 採取一切有效措施進行保護，以維持其秘密性；3.對經營活動有用（有價值性），既可以是現實存在的有用性，也可以包括未來可能產生經濟價值的潛在的有用性， 即包括正在研發或形成中的商業秘密。

二：侵犯商業秘密罪主觀責任要件認定

關於侵犯商業秘密罪的主觀狀態理論上存在較大爭議，存在故意說與疏忽大意說。 有學者認為，侵犯商業秘密罪的主觀方面行為人只能出於故意，即明知自己的行為會產生侵犯商業秘密權利人的合法權利的嚴重後果， 主觀上希望或者放任這種結果的發生。 疏忽大意過失說認為侵犯商業秘密罪的主觀方面既可以是故意，也可以是疏忽大意的過失，本罪的主觀認識狀態包含「明知」和「應知」兩種形態。第一，「明知」 即行為人確實認識到自己行為侵犯他人商業秘密或者確實認識到商業秘密是他人通過不正當手段獲取的；第二，「應知」是指行為人應當認識到自己的行為會侵犯權利人的商業秘密或者應當認識到特定的商業秘密是他人通過不正當手段獲取的，本應當認識到而沒有認識，合乎疏忽大意過失的心理狀態。 還有學者認為《刑法》219 條第一款規定的三項侵犯商業秘密行為主觀狀態只能是故意，但行為人實施第二款規定的行為時主觀上既可以是故意也可以是過失，因為刑法條文明確規定「應知」的情形，如果主觀上「應知」而不知的，必然不可能是故意，也不可能是過於自信的過失，因為過於自信的過失以「明知」為前提，只能是疏忽大意的過失，因此其罪過形式當然包含「過失」。

《刑法》第 219 條第二款規定的「應知」型的立法規定，明顯存在不合理地方，對於第三人附加「應當預見」的法定義務排除第三人的善於取得，是不公平的，在司法實踐中要求第三人謹慎判斷相關信息是否是他人獲取的商業秘密不太現實。 對於第三人過失侵犯商業秘密行為運用刑罰處罰不利於科技、信息的交流與發展。其一，《刑法》第 219 條規定的是侵犯商業秘密罪， 罪名的確定是兩高司法解釋對刑法分則條文高度概括與凝練， 便於司法實踐中的運用與操作， 兩高關於罪名確定的司法解釋根據立法原意對 219 條的罪狀和構成要件界定 「侵犯商業秘密罪」，筆者翻閱詞典關於「侵犯」一詞的含義，「侵犯」意為以傷害他人或他物為目的的行為。意為侵犯須具備特定目的， 只有故意犯罪中的直接故意才存在特定目的，過失犯罪不可能具備特定目的。

因此，《刑法》219條第二款的「應知」不能按照刑法15條「應當預見」來理解，即《刑法》219條第二款中的「應知」並非指應當知道（即不是過失犯罪的應當知道），而是指推定行為人已經知道。《刑法》219條第2款規定明知或應知相關行為，獲取、使用或披露的，「以侵犯商業秘密論」，這樣的表述明顯屬於擬制規定。 擬制規定意為如果沒有這樣的規定司法實踐將不會按照這樣的方式處理， 最為典型的擬制規定是《刑法》267條第二款規定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪處罰。 「應知」是指行為人對於是否是他人以不正當手段獲取、披露、使用、允許他人使用商業秘密的知悉程度雖未達到「明知」的高度，但根據相關證據能夠證明行為人確實了解，即證明行為人「明知」 的證據雖然達到排除合理懷疑的標準， 但能夠達到高度可能性的標準時，就以「應知」的擬制規定推定行為人為「明知」。概言之，「應知」並非是過失犯罪中 「應當預見」的含義，而是證明「明知」的證明力未達到排除合理懷疑時的便宜推定， 這種擬制規定是否合理，是否擴大刑罰處罰範圍，值得商榷和進一步探究， 但確實便利司法實踐的有效運作和提高對商業秘密的保護程度。

三：案例經過

QY公司是廈門一家專注於打造網頁遊戲平臺以及運營頁遊精品，主要服務於網路遊戲市場的公司，具有多款月營入千萬級的知名頁遊精品，是廈門市重點文化企業。2015年12月，QY公司市場部人員在市場上發現有人投放的一則廣告中使用了QY公司獨家代理的尚未發布使用的一款網路遊戲中的遊戲人物，且版面廣告一致。經調查發現，該廣告出自於BH公司。後經司法鑑定可知，BH公司網站的網頁界面、架構、原始碼與QY公司網頁界面、架構、原始碼樣本內容具有同一性。

四：長昊商業秘密律師評析

經進一步核實，參與侵權公司的運營人員、美工、商務部人員皆為QY公司的員工，於2015年前後相繼離職，離職前均能直接掌握或接觸QY公司核心保密的技術信息和經營信息。被控告人利用非法獲取的QY公司網路遊戲平臺技術商業秘密，推出具有實質性相似的涵蓋了涉案伺服器管理系統、市場推廣數位化平臺以及遊戲平臺支付中心，搶奪QY公司在頁遊市場佔有率，致使QY公司遊戲玩家不斷流失，具會計審計評估損失為6264197.10元。被控告人違反保密義務，通過非法手段竊取並使用QY公司商業秘密，2016年1月4日，廈門市公安局湖裡分局經濟犯罪偵查大隊受理了廈門第一例侵犯商業秘密罪。

五：兩高降低侵犯商業秘密罪入罪標準

2019年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於強化智慧財產權保護的意見》進一步明確加強刑事司法保護，加大刑事打擊力度，明確提出「探索加強對商業秘密、保密商務信息及其原始碼等的有效保護」。

「兩高」相關部門負責人表示，司法實踐中，隨著社會經濟發展，智慧財產權犯罪新類型案件不斷湧現，智慧財產權刑事案件，特別是侵犯商業秘密案件，爭議問題較多，亟需出臺相關司法解釋予以明確和規範。

刑法中的侵犯商業秘密罪中的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人就是權利人。

我國刑法明確，侵犯商業秘密行為包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

按照刑法規定，侵犯商業秘密罪的行為給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

相關部門負責人表示，商業秘密是由權利人自己採取保密措施保護的權利，不具有排他獨佔權，其本身界限相對模糊，國內外多方建議降低入罪標準，加大對商業秘密權利人的司法保護力度。

對此，司法解釋根據司法實踐需要降低了侵犯商業秘密罪的入罪標準。其中，擴充入罪情形，將因侵犯商業秘密違法所得數額、因侵犯商業秘密導致權利人破產、倒閉等情形納入入罪門檻;根據司法實踐的具體情況及徵求意見期間多方意見，將入罪數額調整至「三十萬元以上」。