侵害計算機軟體著作權糾紛被判侵犯著作權罪

【摘要】侵犯商業秘密罪作為企業無形的資產是企業創新的代表。如果企業受到侵犯商業秘密被其他企業或個人非法獲取並利用，這將對企業造成無法挽回的損失。我國雖然在 2017 年對於侵犯商業秘密罪相關法律進行過修改，但仍沒有解決相關遺留問題。商業秘密對於企業來說作為一種保護期限長於專利權、著作權的智慧財產權，具有重要的商業價值。

【關鍵字】商業秘密 侵犯商業秘密罪

一：我國商業秘密法律保護現狀

我國關於侵犯商業秘密罪的法律規定主要集中在《反不正當競爭法》，該法於 2017 年 11 月 4 日修訂，2018 年 1 月 1 日開始實施。在內容上與修訂前相比，修訂後的《反不正當競爭法》將商業秘密保護條款規定在第九條，並將原第十條第一款「以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密」中的 「利誘」刪除，增加了「賄賂、欺詐」；將第四款「第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密」中的獲取對象擴大明確化，包括商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人；對於第五款商業秘密的概念進行了完善，將「經濟利益」改為「商業價值」；在第二十一條將原先第二十五條侵犯商業秘密的罰款數額加大，「處十萬元以上五十萬以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款」。

誠然，此次修訂是反不正當競爭法實施 24 年後的首次修改，對於近年市場競爭中出現的新情況新問題作了調整和回應，適應了經濟發展的需要。但對於其中商業秘密保護條款來說，此次修訂雖做了一定的改動，卻依舊不能解決實踐中出現的些許問題。

二：商業秘密的含義

我國《刑法》第 219條規定 ,商業秘密 ,是指不為公眾所知悉 , 能為權利人帶來經濟利益 ,具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。從我國刑法的規定可以看出 ,我國對商業秘密的規定採四要素說 ,即秘密性。商業秘密不為公眾知曉。 價值性 ,是指商業秘密通過現在或將來的使用 ,能夠給權利人帶來現實或潛在的經濟利益。實用性 ,即商業秘密的客觀有用性。 管理性 ,就是說權利人對商業秘密進行了管理 ,採取了適當的保密措施防止秘密洩露。在範圍上來說 ,商業秘密包括技術信息和經營信息 ,包括產品、配方、工藝程序、機器設別的改進、有關研發的文件以及客戶的名單、產銷戰略等等 ,但我國刑法並未對技術信息和經營信息的具體內涵作出列舉。

在知識經濟時代的今天 ,商業秘密扮演著越來越重要的角色 , 它能使權利人在激烈的市場競爭中佔據優勢 ,給權利人帶來巨大的經濟利益 ,但與此同侵犯商業秘密也會給企業造成致命的打擊。保護商業秘密有利於維護權利人的合法權益 ,有利於尊重以誠信為本的商業道德和維護良好的市場競爭秩序和完善智慧財產權保護制度 ,建立健全我國智慧財產權法律制度。對商業秘密的保護有多種方式 ,包括憲法保護、民法保護、行政法保護以及刑法保護等 ,但刑法對其保護具有不可替代的作用 ,原因就在於 ,對於嚴重的侵犯商業秘密的行為 ,必須上升到刑法規制才能足以制裁和威懾。

三：我國刑法對侵犯商業秘密罪規定的不足及建議

刑法對商業秘密概念上的規定存在以下幾個方面的問題 : 規定實用性沒必要。參照其他各國及 TR IPS協議關於商業秘密的定義可以發現 ,它們都沒有將實用性規定為商業秘密的特徵 ,因為能帶來經濟利益的信息必然具有實用性 ,在確定商業秘密是否能為權利人帶來經濟利益的同時 ,還要考察其有無實用性 ,這樣的做法只會增加司法成本和理論上的混亂。刑法對商業秘密的規定採取概括式立法不能適應司法實踐的需要 ,應該在保留原有概括方式的基礎上 ,增加列舉方式已對商業秘密的範圍進一步說明 ,以便對商業秘密的內涵和外延進行具體闡明 ,減少司法上的困惑和不必要的麻煩。

侵犯商業秘密罪的主觀方面只能是故意 ,包括過失不合理　我國刑法第 219條第 1款規定了三種侵犯商業秘密的具體行為 ,第 2款規定明知或者應知前款所列行為 ,獲取、使用或者披露他人的商業秘密的 ,以侵犯商業秘密論。這裡的明知即故意 ,應知是指過失的主觀心態。這說明第二人直接侵犯商業秘密的行為 , 只有出於故意才能構成犯罪 ;而第三人間接侵犯商業秘密的行為 , 不但出於故意能構成犯罪 ,甚至出於過失也規定為犯罪 ,這樣規定有失偏頗。首先 ,這違反了刑法謙抑性的要求。所謂刑法的謙抑性是指指對於某種危害社會的行為 ,國家只有在運用民事、行政的法律手段和措施 ,仍不足以抗制時 ,才能動用刑罰加以解決 ,對第三人的間接過失行為 ,行為人的主觀惡意較小 ,可以通過其他的方法解決 ,無需適用刑法 ;第二 ,不符合刑法的區別對待原則 ,對第二人的直接行為都要求必須是故意的主觀心態才能構成犯罪 ,反而對第三人的間接行為要求更低 ,即使是過失也能構成犯罪 ,這不能體現刑法的區別對待 ,使刑罰的適用不夠謹慎。國外的刑事立法對侵犯商業秘密的犯罪的規定都是謹慎 ,英、美、法、德的刑法都未將過失的侵犯商業秘密的行為以犯罪論處。

四：基本案情

原告訴稱，原告是麥某著作權飛針測試針控制軟體的所有人，該計算機軟體的研發耗費了其大量精力物力。在2013年3月上海展會上，原告發現被告KHL公司未經其允許銷售涉嫌侵犯原告飛針測試針控制軟體的高速飛針測試機。原告委託他人向KHL公司訂購了一臺涉嫌侵犯原告軟體著作權的高速飛針測試機，經過初步判斷，被告KHL公司所使用的控制軟體與原告的控制軟體相同。原告向被告KHL公司訂購的飛針測試機是由兩被告共同製造完成，兩者實施了共同侵權行為，且給原告造成了重大的損失。

原告麥某、MCL公司訴被告KHL公司、ADL公司侵害計算機軟體著作權糾紛一案，廣東長昊律師事務所軟體律師接受兩被告的共同委託，為其成功辯護，避免了高額賠償。廣東長昊律師事務軟體律師答辯稱：1.被答辯人並非涉案計算機軟體的合法著作權人，其主張的軟體系境外第三方公司開發，被答辯人不是本案適格的原告，無權提起本案訴訟；2.被答辯人無任何證據證明答辯人存在計算機軟體侵權行為；3.答辯人所使用的涉案計算機軟體有合法來源，該涉案計算機軟體為第三方公司獨立自主開發，亦進行了軟體著作權登記，答辯人不存在計算機軟體侵權的可能；4.答辯人ADL公司僅生產飛針測試機硬體的行為不構成軟體著作權侵權；5.鑑定結論認定被告測試機所使用的軟體僅有17.8%與原告主張的軟體存在相似，並非相同，而相似部分並不排除因選擇條件有限而使用的一些算法，也不排除得涉案軟體得附件列印顯示等功能模塊，即鑑定結論已經顯示是不相同的。

五：長昊商業秘密律師經典案例評析

《著作權法》中的著作權人包括作者及其他本法享有著作權的公民、法人或者其他組織。《計算機軟體保護條例》也規定，除另有規定外，軟體著作權屬於軟體開發者。本案中，原告所訴請保護的計算機軟體已經登記，若無相反證據，應當認定麥某就是該軟體的作者。根據鑑定結論，被告的計算機軟體與原告使用及登記的計算機軟體構成實質性相似，且被告有接觸該軟體的機會，因此，應當侵犯了原告的計算機軟體著作權。兩被告未經授權，通過生產、銷售的方式，擅自複製並發行原告的著作權軟體，侵害了原告的著作權。

關於賠償數額，深圳市寶安區人民法院認為，原告未舉證證明其因被告的侵權行為所受損失或被告因侵權行為所獲利潤的情況，法院綜合考慮涉案軟體作品的發表時間、生產影響、銷售價格、兩被告的經營模式、侵權情節、主觀過錯以及原告未制止侵權行為支付的合理開支等因素，酌情確定兩被告賠償原告經濟損失人民幣150000元。

六：兩高降低侵犯商業秘密罪入罪標準

2019年11月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於強化智慧財產權保護的意見》進一步明確加強刑事司法保護，加大刑事打擊力度，明確提出「探索加強對商業秘密、保密商務信息及其原始碼等的有效保護」。

「兩高」相關部門負責人表示，司法實踐中，隨著社會經濟發展，智慧財產權犯罪新類型案件不斷湧現，智慧財產權刑事案件，特別是侵犯商業秘密案件，爭議問題較多，亟需出臺相關司法解釋予以明確和規範。

刑法中的侵犯商業秘密罪中的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人就是權利人。

我國刑法明確，侵犯商業秘密行為包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。

按照刑法規定，侵犯商業秘密罪的行為給權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。

相關部門負責人表示，商業秘密是由權利人自己採取保密措施保護的權利，不具有排他獨佔權，其本身界限相對模糊，國內外多方建議降低入罪標準，加大對商業秘密權利人的司法保護力度。

對此，司法解釋根據司法實踐需要降低了侵犯商業秘密罪的入罪標準。其中，擴充入罪情形，將因侵犯商業秘密違法所得數額、因侵犯商業秘密導致權利人破產、倒閉等情形納入入罪門檻;根據司法實踐的具體情況及徵求意見期間多方意見，將入罪數額調整至「三十萬元以上」