2013-08-07 10:10:44 | 來源：中國法院網 成都頻道 | 作者：劉蘭娟 董磊
醉駕入刑一年有餘，據統計全國酒駕醉駕均超四成，2011年5月1日至2012年4月20日，全國公安機關共查處酒後駕駛35.4 萬起，同比下降 41.7%。其中，醉酒駕駛 5.4 萬起，同比下降 44.1%。在一些大城市，法律的震懾和教育效果更加明顯。北京、上海等地查處的酒後駕駛和醉酒駕駛數量，較上年同期下降幅度分別在50%、70%以上。但明顯的效果背後，刑事處罰對醉駕的威懾作用和打擊執行力隨著時間的推移也開始面臨諸多的挑戰，尤其集中表現為運動式執法，選擇性適用，和刑罰的局限與虛無等問題，醉駕入刑的效果與合理性仍值得探討。
一、概說
（一）教義概說
危險駕駛罪，包含兩種情形：其一為在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣者；其二為醉酒駕駛機動車者。本文旨趣僅在後者。法律規定：血液中的酒精含量大於或者等於80毫克/100毫升為醉酒駕車。
本罪的法益為公路交通運輸安全，包含行人人身，車輛及其他公共設施的安全。重大性和範圍的廣泛性以及不確定性是該法益的重要特徵，危險駕駛行為一旦實施，其針對的不是特定的人或物，行為人無法預料和控制，範圍的確定有相當程度的複雜和偶然性。
本罪的行為是在道路上情節惡劣的追逐競駛行為和醉酒後駕駛機動車。本罪屬於抽象危險犯，須以行為實施抽象的危險行為為前提，犯罪的成立並不以危害結果的發生為犯罪成立的條件。法益是否造成真正的威脅也不需要法官在個案中具體的判斷，而是由法律明文規定。由於處罰範圍的大幅度提前，追逐競駛或者醉酒駕駛行為一經實施，即構成犯罪。
（二）過失危險犯理論的展開
關於危險駕駛罪的罪過（以容認說為通說作為前提），存在間接故意和過失兩種意見。筆者認為兩種觀點並非對立。
間接故意說是多數觀點。危害結果的發生是否違背行為人的意志是區分故意和過失根據。意志因素上間接故意對危害結果聽之任之（放任），危害結果的發生與否都不違背行為人的意志，而過失犯罪中結果的發生違背了行為人的意志。當然，對主觀的判斷須從客觀事實認定。絕大多數的行為人醉酒駕駛的原因在於其安全意識不強，自以為駕駛技術過硬，酒量大，醉酒駕車不會對社會構成威脅，至於其客觀上對公共安全構成的現實威脅乃至最後發生交通事故，從同樣的事實認定，一般說來表明行為人的放任態度，同時也存在過失的可能。
過失說認為是過失危險犯。其認為危險駕駛罪對危害結果是出於過失，且多出於有認識的過失。有的觀點認為，現代刑法以處罰故意犯罪為原則，過失犯罪為例外，危險犯是針對故意犯罪而言的。本文對此難以贊同。首先，我國通說理論沒有排斥過失危險犯。我國刑法通說理論的危險犯，是指行為人不僅要實施刑法分則的某一犯罪的構成要件的行為，且需該行為達到客觀的危險狀態。通說定義中沒有將危險犯限於故意犯罪中。其次，我國的立法實踐並沒有排除過失危險犯。我國《刑法》規定了過失危險犯，如第330條（妨害傳染病防治罪），第332條（妨害國境衛生檢疫罪）。再者，不應混淆過失危險行為與過失危險犯。對於過失危險行為的討論，並不等同於過失危險犯。我國刑法對過失犯罪的處罰也是以刑法的明文規定為限，過失犯原則上是一種結果犯（《刑法》第15條）——這是過失危險行為討論的依據，基於此產生了肯定和否定兩派意見。作為抽象危險犯的危險駕駛，將其主觀方面認定為過失，作為法定過失危險犯與我國理論並不矛盾。
二、酒駕入刑的原因之再檢討
民意影響司法，立法之嫌。民意（the public opinion），是指非統治群體即草根的廣大群眾的利益訴求，是一種非機制化的民間力量。如張金柱案中，由於張金柱特殊的公安局長的身份和其所駕駛的豪車，社會普遍存在仇官仇富心理，民意高漲下左右了最終的判決。一方面民意在犯罪治理上對司法、立法是正能量，但另一方面非理性的民意會給刑事司法和立法帶來負面影響。
「風險社會」的影響。原先佔主導的自然風險逐漸被人為的不確定風險所取代是這個「風險社會」的重要特徵。隨著現代交通運輸的發展，各種各樣的交通事故尤其是酒駕所導致的交通事故比例的不斷攀升激發了整個社會整體性的憂慮，似乎只有將對交通事故的處罰範圍大幅度提前，設置危險駕駛罪這一危險犯，才能從源頭上斷絕醉駕行為對公共安全產生威脅。滿足需要的方法引出新的需要，解決問題的方法引出更多的問題，在借鑑西方經驗將醉駕行為犯罪化如果不結合中國的具體實踐對其合理性加以審視，在用制度解決酒駕風險的同時將會面臨由於制度和社會實踐相脫節而導致的另一風險——制度化風險，即制度運轉失靈的風險，而制度風險由於其風險對象的不確定性將會導致整個社會資源的巨大浪費和裹足不前。
立法與社會實踐的脫節，比較法引用的片面。支持醉駕入刑者，引用國外立法以說明醉駕行為的犯罪化適應國際趨勢。借鑑西方國家治理酒駕行為的立法經驗時，過於強調製度的支配力而忽視了實踐或者民情的決定力。酒駕入刑的西方經驗移植到中國，制度設計固然重要，但注意到雙方在社會基礎尤其是公民的守法意識，生活習慣上的重大差異並對制度的移植進行必要調整則是制度能否對社會進步發揮助力的基礎。借鑑國外立法雖可為我國醉駕的防治提供有益的經驗，但以適應國際立法趨勢來說明中國醉駕入刑的重要性和必要性，則過於片面。
三、醉駕入刑合理性之制度分析
（一）宏觀分析
1、司法實務的深描。
社會學中尤其是田野調查中有所謂「深描」的方法，其強調的從事物本身入手的分析方式可以借鑑到對本罪的認識。
絕大多數法官都認為醉駕入刑的起點（即80mg/100ml的酒精含量）太低。實務中也出現過沒有喝酒，但因司機吃了含酒精的食物而「被酒駕」的現象。法院本身就案多人少，醉駕入刑無疑給基層法院壓力，表面上使得基層司法機關辦案壓力大增，實際上卻是將原本的行政負擔轉嫁於司法，有限的司法資源在超負荷運轉中更加捉襟見肘。基層司法機關對醉駕入刑的態度，很大程度影響了醉駕入刑的實際效果。
在實務中，醉駕者被判處緩刑的比例較高。刑法修正案（八）對於緩刑新增了社區矯正制度和禁制令，社區矯正制度對醉駕者的具體作用仍待檢驗，究竟應如何發揮社區對醉駕者的監管，以及如何適用禁制令仍有待進一步法律規定和實踐。有觀點認為，緩刑的大量適用使得程序複雜的刑事訴訟對醉駕的威懾，其效果在一定範圍內，尚不如簡單快捷的行政處罰，由此造成了刑罰事實上功能上的虛無和形式化。司法人員追求效率敷衍了事使得辦案質量難以保證，個案公正難以實現。效果缺乏可持續性，並傷害了法律權威，影響刑法一般預防功能的實現。
2、合理性的成本分析
醉駕入刑的立法與司法實踐不應是簡單的禁止，而應該是因勢利導，以成本最小的方式實現立法初衷。實踐中對醉駕的經濟性的安排體現在三個方面：
一是刑事訴訟程序的經濟性考慮。醉酒駕駛罪一般少有重大案件，因此對於較輕微的此類案件，司法機關從刑事偵查到起訴，審判都踐行經濟性的操作（便宜原則）。
二是實務中大量緩刑的適用。緩刑的適用其實是節省了司法資源的投入，有期徒刑和拘役的慎用是出於合理配置監管資源。
三是刑事和解與非刑罰措施的適用，並以實際的民事損害賠償為主。
（二）微觀分析
1、加害人角度——以刑罰的特殊預防為視角。我國通說採併合主義刑罰觀，為克服絕對主義（報應刑論）和相對主義（目的刑論）兩派理論在量刑基準的缺陷，併合主義下刑罰的目的既是針對國家的·道義的報應，也是一般預防及特別預防。但「一般預防不過是報應的附產品，報應本身就依附著一般預防的要求」，有的學者認為，無論強調特殊預防還是一般預防，對犯罪人來說都會加重對其的刑罰，進而指出「報應與特殊預防的統一，在偏重特殊預防的基礎上，兼顧報應的要求，才是我國刑罰的目的及其發展方向」。
按照通說，特殊預防，是通過對犯罪人（已經實施了犯罪正在被追究刑事責任的人）適用刑罰，使之永久或在一定時期內喪失再犯的可能性。筆者以為，缺乏周全的醉駕入刑從以下兩個方面阻礙著刑法特殊預防目的的實現。
2、受害人角度——以恢復性司法為視角。恢復性司法，是以犯罪人主動承擔責任消弭雙方衝突，從深層次化解矛盾，並通過社區等多方面的參與，修復受損社會關係的一種替代性的司法活動。
對危險駕駛罪這一抽象危險犯而言，其並非一定沒有被害人，只不過醉駕的危險駕駛行為給該被害人造成的損害結果並不納入刑法的評價範圍，不能成為刑法意義上的危害結果，對該醉駕行為的定罪量刑不產生影響。危險駕駛罪的成立並不要求具體危害結果的出現，而我國刑法中有關交通肇事罪的規定為：違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷，死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為，一般交通事故要上升至交通肇事罪，需以「重大事故」的發生為條件。那麼，因醉駕行為釀成一般交通事故，雖然無法構成交通肇事罪，但可構成危險駕駛罪，此類事故當中的被害人即屬於本文所述恢復性司法的適用範疇。
四、醉駕入刑制度完善的建議
從醉駕入刑合理性的反撥來看，醉駕入刑後仍有完善的必要，本文試從刑事法律和非刑事配套制度兩方面提出建議。
（一）刑事立法和量刑完善
1、保守的實質解釋之提倡
近年中國刑法學界興起形式解釋與實質解釋之爭，對於本罪的適用可謂是一個具體的運用。擴張的實質解釋給刑法的謙抑性，安定性以及對社會的治理影響，有其缺陷，兼顧社會發展的需要，筆者傾向於保守的實質解釋觀。
本罪是單一抽象危險犯，對犯罪行為的實質解釋的同時，必須防止該罪被濫用。例如醉駕應依據一般的社會觀念採取狹義的解釋，將食用含有酒精的食物而使得酒精含量升高達到入罪標準排除在外，不算作醉酒駕駛行為，儘量縮小打擊面，照顧我國的社會現實。
2、醉駕行為的類型化與完善刑罰體系
我國危險駕駛罪的罪過還存在爭議，今後立法或者司法機關應出臺相關的修正案或者司法解釋以明確其罪過。我國可以參照德國立法，其將醉駕行為分為故意和過失兩種，法定刑分為5年以下自由刑或罰金刑和2年以下自由刑或罰金刑。
具體說來，我國危險駕駛罪的醉駕部分可以按照血液酒精含量和犯罪情節（如是否造成非重大事故的實際損害結果等）將危險駕駛分為「輕度危險駕駛」和「重度危險駕駛」兩種，並以此設置刑罰。（1）前者罪過為過失，以酒精含量偏低（稍高於入罪標準）並以造成實際損害結果為必要。如此，實踐中眾多因食用含酒精的食物而莫名其妙的「被酒駕」的行為人便可區分其主觀上是否有預見的義務尤其是預見的可能而決定是否將其入罪，其他情節較輕的行為則因其沒有造成危害結果而不具備處罰的必要性從而排除在犯罪之外，由此為辯護留下了較為廣闊的空間，出罪的渠道將變得多元化。前者的罰金和拘役的宣告刑也應該低於後者。（2）後者的罪過應為間接故意，表現為酒精含量偏高等但不以造成實際損害結果為必要。後者可以從重判處的罰金和拘役刑。這種修改實際上是將輕度危險駕駛（醉駕）行為結果犯化，同時保留重度危險駕駛行為的抽象危險犯性質。
針對醉駕行為，今後修法應該使量刑中罰金刑相較於自由刑更多地適用，現今適用緩刑的同時應當同時適用禁止令制度。修正案中針對緩刑設置了禁止令制度。依照修正案八第11條第2款之規定，緩刑時禁止令的適用賦予了法官「可以根據犯罪情況」的自由裁量權，但筆者以為，鑑於實務當中緩刑被濫用和對相當一部分人（非軍公教人員等）難以體現刑罰的痛苦性而使得其本身被形式化，法官應該儘可能適用禁止令制度，如可以禁止危險駕駛行為人在考驗期內從事駕駛行為等，把處罰落到實處。
同時，可以參考大陸法系裁判主義的做法，對一些情節顯著輕微的醉駕行為因其不具備可罰的違法性，不作為犯罪處理。例如，對一些沒有造成任何具體損害後果，或者行為人是具備刑事責任能力的未成年人的，若其酒精含量剛剛達到或超過80mg的，應該除罪化，但可處以嚴厲的行政處罰。
3、構建新的酒駕治理體系
承繼前述的觀點，依據「罪刑階梯」理論，筆者認為今後我國可形成如下治理酒駕體系：
（1）對達不到入罪標準的酒後駕駛行為，按照《道路交通安全法》等有關規定進行行政處罰。此外《治安管理處罰法》第15條的規定，對於醉酒的人的處理主要是：①對於違反治安管理的，給與行政處罰；②沒有違反治安管理的，但會危害公共安全的，採取保護性措施（行政強制措施）。
（2）醉酒駕駛機動車，尚未造成嚴重後果重大事故的，構成危險駕駛罪。其一，一罪二分。區分輕度危險駕駛和重度危險駕駛分別從重和從輕處罰（事實上今後修法可以考慮將危險駕駛罪拆分為兩個罪）；其二，按照二分設置刑罰。由於我國司法資源以及監獄執行方式眾多缺陷的存在，對危險駕駛罪可以考慮將處罰由「處拘役並處罰金」改為「處罰金或者拘役」，對行為人處以財產上的重罰但不限制其人身自由。
（3）造成重大事故，符合交通肇事罪犯罪構成的，以交通肇事罪定罪處罰；依照有關司法解釋，針對酒後駕駛行為，若肇事後繼續駕車衝撞，放任危害結果的發生，造成重大傷亡的，則構成以危險方法危害公共安全罪，按照刑法115條第一款定罪處罰。
（二）非刑事配套制度的完善
鑑於刑罰的嚴厲性，適用應該是謹慎的。若能在民事和行政範圍內，在廣泛的社會參與下從根本上防止醉駕的產生，或者是保障相關刑事處罰的高效運作，當不失為明智之舉。
1、原則：行政零容忍，刑事高標準，多元治理
「行政零容忍，刑事高標準」的原則與前述的酒駕治理體系本質上是協調司法資源與行政資源。刑事追訴的程序複雜和嚴厲性，以後應該適當提高醉駕入刑的標準，並對入刑的條件進行明確而嚴格的限制，而在處罰性質上應儘可能將其限於行政處罰領域，但鑑於酒駕的常見多發和對人身財產危險的現實緊迫性，在行政處罰標準上應該無論酒精含量多少實行零容忍，而且應加強行政處罰的嚴厲性，如終身禁駕或者在相當長的時間內禁駕，還可提高罰款數額，在行政上對酒駕進行重罰。這刑事和行政手段的「一輕一重」，既能避免過度犯罪化帶來的社會不安定司法資源浪費的弊端，又能有效遏制酒駕，同時也符合我國寬嚴相濟刑事政策的題中之義。
為謀求以最小的成本和代價實現立法目的和社會的可持續發展，酒駕醉駕的治理，多主體參與，多種治理手段的創新和多管齊下，標本兼治，尤其需要社會的廣泛參與和不同制度的精密銜接與配合。
2、民事責任：不真正連帶責任和懲罰性賠償責任
由酒駕造成被害人人身財產損害時，假定有罰金刑的立法中，侵權請求權具有優先性（《侵權責任法》第4條）。對於民事責任的適用，本文認為有兩條路徑：
一是為填補被害人的損失，似可在民事上對與醉駕行為人同飲之人乃至餐飲業者追加不真正連帶責任。這就需要法律規定（1）同飲人，餐飲業者須對同飲開車者負有注意義務，如要求餐飲服務者在醒目位置張貼禁止醉駕的提示標語，並規定（2）責任主體在侵權責任承擔共同責任。
二是增設懲罰性賠償（punitive damages）。上一路徑並不易實現，通過新設規則和立法或司法的方式，社會阻力大且合理性有待考察，相比而言借鑑英美侵權行為法（tors） 增設懲罰性賠償更具操作性。我國民法鮮有懲罰性賠償責任，為了達到懲戒加害人與嚇阻酒駕行為的目的，可以增設懲罰性賠償的規則。
3、其他法
行為人的酒駕行為直接影響著交通事故發生率的大小，與保險公司利益關係緊密。由交警將酒駕記錄通告保險公司，由保險公司按照一定標準酌情提高危險駕駛行為人的保費，既符合保險人的利益，也不失為防治酒駕的有效手段。.
除上述手段外，國內外的實踐中還出現了酒店「有償代駕」，媒體對酒駕者的實名披露，國外甚至還有對有酒駕記錄的車輛加掛不同顏色的車牌以和遵紀守法的司機加以區分等手段，方法多樣，不一而足。上述各處罰手段的創新也要有一定限度，不能違背行政行為的「比例原則」。有人質疑上述手段中涉嫌侵犯行為人的名譽權和隱私權，其實並不存在。出於公共利益的需要（本罪的法益），國家機關合法行使職權是侵權的抗辯事由。
（作者單位：四川省都江堰市人民法院）