馮雨瑤:對正當防衛中緊迫性之判斷的反思

原創 馮雨瑤 上海市法學會

馮雨瑤 西南政法大學法學院碩士研究生。

內容摘要

正當防衛制度的實踐適用有向好的趨勢，但總體上還是面臨著應用空間被壓縮的問題。正當防衛的司法認定標準過於嚴苛，裁判者被動適用防衛條款、並對緊迫性要素進行過度解讀，導致司法與立法本意背離，從而稀釋被告人的正當權益。基於此，應當正視立法的實質性內容，用實踐檢驗當下的理論觀點，在此基礎上明確緊迫性要素的應有之義，以及 其應當在實踐中發揮的作用。

關鍵詞：正當防衛 緊迫性 不法侵害

自2016年發生的「於歡案」進入公眾視野以來，正當防衛愈發成為一個炙手可熱的話題，學界也對此進行了激烈的討論。隨著本案二審結果的塵埃落定，正當防衛制度本身的適用也呈現出了向好的趨勢。特別是在之後的「崑山反殺案」中，於海明的行為被認定為正當防衛後，公安機關由此直接撤銷了案件，這更是從某種意義上表明，被廣泛稱為「殭屍條款」的正當防衛制度正在慢慢鬆動。

與正當防衛制度鬆動趨勢並不相同的是，筆者對近幾年的部分正當防衛案件處理結果進行分析後發現，其中也有終審認定為正當防衛而判決無罪的案件，但這些案件本身就不存在過多爭議；而像「崑山案」一樣直接被認定為正當防衛而撤銷案件或不起訴的十分少，更多的防衛案件均是進入了審判程序，且最終多定性為防衛過當或根本不構成防衛。這其中不乏防衛案件在社會生活中廣泛傳播帶來的效應，因而導致被告人常常希望藉助此原因（特別是以此為由進入二審程序）來增強減免刑罰的可能性，從而投機抗辯的情形；另一個關鍵因素在於，法院多以防衛現實緊迫性的缺失來實現對這種抗辯的消解，從而導致被告人的抗辯訴求難以實現。這種緊迫性的缺失，也正是「於歡案」一審未被認定正當防衛的重要依據。

總之，緊迫性要素在司法實踐中的適用已經遠遠超過通說理論中的緊迫性之內涵。由此引申的問題是，正當防衛緊迫性要素的應然層面何在，對防衛起著重要（決定）作用的根源何在？緊迫性這一條件本身又有何種要求？它僅僅決定防衛的成立還是貫穿防衛的全過程？帶著這一系列問題，本文將結合我國的正當防衛緊迫性條件的通說和代表性學說對當下的司法適用問題進行分析，明確緊迫性要素的關鍵所在，並嘗試提出關於這一要素適用的構想。

一、正當防衛的緊迫性在司法中的適用現狀

（一）緊迫性要素在司法案例中的適用概析

筆者對近年來的最高人民法院公報案例、刑事審判參考案例中涉及到緊迫性判斷的內容進行了總結，並比對分析了其他的生效判決。總體上，緊迫性的認定都以侵害行為已經著手實施為條件，出現實害以導致防衛人的人身安全已經面臨（遭受）嚴重侵害時，法院才對此種防衛的正當化予以肯定。

這種傳統的認定情形主要有以下幾種：

1.防衛者持工具時，裁判者通常拒絕認定正當防衛。孫明亮故意傷害案中，不法侵害人主動進攻，對防衛者實施不法侵害；防衛者在已無後退之路的情況下（面部被重創並遭受扑打），為了免遭正在進行的不法侵害，持刀進行還擊。一審法院出於防衛人持有防衛工具的事實而對防衛的緊迫性進行限縮，否定了不法侵害的存在。

2.反擊行為程度劇烈時，拒絕認定防衛行為。葉永朝故意殺人案中，受害人持刀砍了防衛人兩刀後，防衛人用刀還擊；檢方抗訴意見認為，在起因、時機等條件上，被告的行為均不符合無限防衛條款的規定，其行為屬於惡性鬥毆。即便葉永朝在二審後宣告無罪，也可以看出，檢方對於防衛結果與不法侵害出現強烈差距時，更傾向於認為防衛人本應承擔更高的忍受義務，賦予緊迫性更嚴格的意義。在李小龍等被控故意傷害案中，被告人李小龍見被害人持菜刀衝入現場時，用鋼管猛擊其頭部導致搶救無效死亡。一審認為其行為不屬於正當防衛，二審認為其行為符合特殊防衛的要求，改判無罪。裁判要旨指出，只有手持危及重大人身安全的兇器、器械傷人的行為，才可認定為行兇，也就是將特殊防衛的緊迫性物化為兇器的使用。

3.侵害行為輕微時，拒絕認定正當防衛。趙泉華被控故意傷害案中，受害人踢開趙家門，以致被趙用兇器打傷，一審法院認為趙泉華構成故意傷害，否認了此種非法侵入住宅行為的危害性和緊迫性；二審改判為正當防衛無罪，認為住宅主人有權自行採取相應制止措施、含必要的正當防衛，卻也是基於受害人曾多次對趙的住宅及家人騷擾恐嚇的疊加危險進行評估才認定的不法侵害。

此外，生效判決否定謾罵、推搡動手打等輕微違法行為的緊迫性，認為此種情形不存在權益遭受無法挽回的損失，而緊迫性應當是不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之、立即可能發生。在不法侵害人實施了準備行為（即便進入了現場）、但未直接現實威脅到行為人合法權益時，要求行為人極盡防範措施和退避義務，否則不具有防衛時間的緊迫性。甚至還有判決與崑山案情形相似但處理結果完全相反，或者按照已然侵害與防禦行為的均衡程度來判斷正當防衛是否成立等，在此不一一列舉。

但也有部分案例體現出防衛制度得到了較好的適用，這主要是由於不同的法院對於防衛的認定標準並不統一。

1

承認輕微侵害的緊迫性

胡詠平故意傷害案中，防衛人胡詠平被恐嚇後即隨身準備防衛工具。在被打了兩個耳光後，胡拿出鋼筋刺向受害人，法院最終認定其防衛過當，並強調此情形不屬於所謂的「事先防衛」。此案對防衛的前提條件進行了積極詮釋，即防衛不需要不法侵害必須達到犯罪程度，已然出現的侵害即便程度較為輕微，也可以對此進行制止。

2

承認危險持續狀態的緊迫性

韓霖故意傷害案中，被告人韓霖被踢後逃跑，在被被害人等兩人追趕中用隨身的匕首揮舞，導致被害人失血休剋死亡。一審認為其屬於防衛失時，否認行為的防衛性質；二審認為受害人的追趕表明被告遭受的人身威脅並未消除，還可能進一步加重，不法侵害屬於持續狀態，其反擊正處於不法侵害行為正在進行的緊迫期間，其實施防衛行為適時。由此，司法實踐對危險狀態的持續具有緊迫性也持肯定的態度。

此外，對藉故滋事、責罵挑釁這種行為，實踐中也對其不法侵害的緊迫性進行了肯定，只是對該防衛中的限度有所要求。

特別是在其後的崑山反殺案中，檢察機關的意見理由明確提到了：

只注意到了實害行為而忽視了危險行為，這種意見實際上是要求防衛人應等到暴力犯罪造成一定的傷害後果才能實施防衛，這不符合及時制止犯罪、讓犯罪不能得逞的防衛需要，也不適當地縮小了正當防衛的依法成立範圍。這也就表明，檢方承認危險行為也符合緊迫程度的要求，判斷侵害是否正在進行，應當就具體行為和現場情景作具體分析，緊迫性向利益保護作偏移，而不僅限於侵害實際發生。

（二）緊迫性在司法適用中的基本特徵分析

通過對司法判決中緊迫性作用的分析，可以概括出其適用的幾個基本特徵。

1.正當防衛制度的適用有向好的趨勢，但指導案例的出臺等措施並不能充分推動實踐關於正當防衛行為的放寬認定。其積極作用主要表現在：承認了危險持續狀態的可防衛性；非法拘禁、非法入侵住宅等輕緩的侵害可適用防衛制度；除司法審判外，公安機關和檢察機關也在積極探索適用正當防衛制度。但總體上進展緩慢，緊迫性要素在實踐中的鬆緊程度差異極大，類案不同判的情形依然普遍存在。有些情況認定正當防衛也是出於社會輿論或者客觀環境的要求，而非出於防衛制度本身的意義。

2.緊迫性要素的主要作用類型化。一是將其作為正當防衛的前提條件，通過否認緊迫性來否認不法侵害的存在。二是將其作為時間要素，即便存在不法侵害，但是不具有緊迫性、防衛不適時，排除正當防衛。三是與防衛限度相關，這種形式十分普遍。雖然存在不法侵害，但這種侵害與防衛行為差距大，侵害行為超過必要限度，從而否定緊迫性的存在，排除正當防衛。這是從客觀後果倒推緊迫條件的缺失，也就是飽受學界批判的「唯結果論」，僅根據防衛行為造成了嚴重結果就認定防衛過當，將對防衛限度的限制來否定不法侵害的實然性，甚至否認防衛行為的存在。

3.緊迫性的判斷要素多樣化。其一，防衛行為與不法侵害不均衡。特別是防衛人持有工具、侵害人徒手時，更易否認緊迫性；而防衛人與侵害人均持有工具時，對緊迫性的限制就會降低。其二，非法侵入住宅、謾罵推搡等平緩的不法侵害不具有緊迫性。甚至有的判決中認為「踹肚子並踹倒」也不屬於具有緊迫性的侵害，較為平緩。其三，先前的現實侵害行為停止，但後續的追趕不是防衛適時可以針對的內容，否認危險狀態也是不法侵害，認為不具有緊迫性。其四，防衛造成嚴重的後果、客觀結果與先前的不法侵害嚴重不協調，以此否認緊迫性。其五，防衛人未能充分的忍讓就還擊的，或者存在逃跑空間等，都是否認緊迫性的事由。

二、緊迫性理論建構見之於實踐

我國刑法典中並未將緊迫性作為正當防衛制度的形式要件，但司法適用中常以此作為認定依據；學者們對正當防衛制度的討論中，對其定義和闡釋也有著豐富的論述。

（一）我國學界關於緊迫性的通論

目前，我國刑法學界對於緊迫性的較為主流的觀點是張明楷教授對「不法侵害必須正在進行」的論斷。這一觀點將正當防衛制度解構為五個要素：不法侵害現實存在之起因性、正在進行之緊迫性、防衛意識之主觀正當性、針對不法侵害人本人之對象限定、防衛的限度性。該主導觀點將緊迫性納入防衛現時性這一時間要件中，只有不法侵害正在進行，才會使法益存在於緊迫的危險之中，才得以使防衛行為成為法益保護的必要性手段。

根據此學說，引申出的緊迫性具體標準是關於不法侵害的開始時間和結束時間的認定。

關於不法侵害的開始時間，理論上存在著手說、進入侵害現場說、綜合說、修正的著手說等。但著手說忽視了某些不法侵害未著手使就對法益形成了嚴重威脅，且非直接故意的犯罪等行為也不會存在著手問題。進入侵害現場說也會面臨侵害現場難以實現確定、即便進入也不會出現相當的威脅等情形。綜合說作為通說，一般是以開始著手實行分則條文規定行為為標誌，但在特殊情況下，雖然尚未完全開始著手，但嚴重威脅已迫在眉睫，不及時採取強制措施可能遭到較大損失，這時可以實行正當防衛。修正的著手說是堅持主客觀相統一的標準，即不法侵害人要具有犯罪的故意，客觀上必須在完成犯罪的預備之後，開始直接實行我國刑法分則規定的犯罪行為，而不能苛求防衛人，實質上該結論與「綜合說」並無二致，但這一論斷主要是從犯罪角度進行不法侵害的界定，其局限性與著手說一致，均是對防衛範圍進行了不當限縮。

關於不法侵害的結束時間，與防衛結束的時間實質是相同的內涵。行為停止說認為只要不法侵害人結束侵害行為就不可以再對此進行防衛，但對防衛人在當時緊迫的環境中做出該行為已經結束的正確認知沒有明確標準，而是傾向於一種以事後結果為基礎的判斷。陳興良教授提出了危險排除說，不法侵害行為人已經逃離現場、行為人的工具已經被奪取或不法侵害行為人的不法行為雖未完全實施卻主動中止，該行為相對人所採取的行為就不為正當防衛。與此相類似的還有法益不再處於緊迫或威脅中（不法侵害行為已經不可能繼續侵害或威脅法益）這種觀點，將危險的排除延展到危險急劇削弱的狀態。但這種客觀危險的排除如何認定，也只是理論上的理性闡釋，這對司法裁判的實際把控中仍提出了很嚴格的要求。此外還有危害結果形成說、現場離去說等。

綜上可知，傳統觀點對於防衛存續時間的節點總體上還是持一種十分保守的態度。都將不法侵害定義為現實行為以及與此近似的迫切危險，只是由於各種定義有不同的側重點，比如具體判斷依據的抽象或具體化，從而導致表述出現差異；把緊迫性視為起止內容，並且是以侵害的切實臨近作為限定。

在將緊迫性作為時間要素的司法認定形式中，即便存在不法侵害，但是不具有緊迫性、防衛不適時，就最終判定排除正當防衛。這與緊迫性的時間要件通說保持一致，但易否認實害以外的侵害危險之情形的可防衛性，只是多對傳統嚴重人身侵害之防衛的認定有所助益。

（二）緊迫性要素的其他觀點

前述觀點是從時間要件層面來定義緊迫性。除此之外，還有一些其他的代表性觀點。特別是在於歡案之後，學者們也紛紛意識到緊迫性在實踐中的應用存在一定問題，因此從不同的角度對緊迫性進行了闡釋。

01

正當防衛起因條件說、緊迫性不要說

陳興良教授對於侵害緊迫性的內涵進行了前提維度的單向建構。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特徵，未達緊迫則不法侵害根本不存在。我們應當通過行為是否客觀上形成了緊迫性來檢驗不法侵害的可防衛性，不能將對正當防衛必要限度的立法控制理解為對正當防衛不得已性的立法要求。周光權教授也認為，目前的司法實踐是從防衛結果出發來不當限縮正當防衛的成立範圍，即便持續侵害的緊迫性有限，也不能排除此種情境之下的可防衛性。也即不應對緊迫性進行過度評價，防衛方式是否過限不應當成為阻卻防衛行為存在的理由，以至於過度限定防衛的成立範圍。對於非法拘禁這種限制人身自由的行為，應當允許行為人進行防衛。劉志偉教授的觀點與周光權教授較為接近，但其主張更為極端化，認為只要是不法侵害就可實行正當防衛，正當防衛的成立不以不法侵害行為對法益的侵害具有緊迫性為必要，而應充分考慮正當防衛權行使的價值取向。這一糾正方案對於實踐防衛認定可能有所裨益，但作為一種理論觀點確實有失偏頗的。

前述這些觀點將緊迫性視為作為正當防衛的前提條件形式，通過否認緊迫性來否認不法侵害的存在。這種形式回應了對正當防衛前提的單向維度構建說，緊迫性是防衛的起因；但問題在於將緊迫性集中於「不法侵害」行為的定性上，這種價值判斷因人而異，也就導致防衛的適用更是千差萬別。將重心完全轉移到不法侵害的認定上來、不作量的限定，是對正當防衛制度構建的理想高度，但實踐中顯然不可能對於所有的不法侵害進行防衛；相反，實踐正是通過緊迫性來直接排除侵害行為，對於防衛制度來說，這種限制更為致命。

德日法系特色理論「個人確保說」在我國廣泛傳播，個人本位理念收穫了大批的支持者。高豔東教授認為，中國刑法構成體系一開始就將正當防衛理論排除在犯罪構成之外，而德日三階層論將不法行為與防衛行為置於同一階層內進行評價，本身就是一種黑白同框的體系性錯誤。此外，德日理論強調個人本位也強調法秩序的整體性，這實質上是一種對個人自衛權的限制，因為基督教義的忍耐寬容與維護法秩序整體性的要求，都會導致司法實踐應當起到限制正當防衛泛濫的作用。而在我國的法文化和制度中，防衛本身就蘊含著自衛和秩序維護雙重內涵，這是一種更為積極化的界定，還提出不能以德日的緊迫性條件「急迫」「不得已」來對我國的防衛進行限定。因此，正當防衛的適用應當正視不同國家制度淵源與條文差異，由此來保障我國正當防衛制度的充分使用。此論述從制度根源上對我國防衛制度的定位進行了簡要總結，也是站在應當放寬緊迫性條件認定的角度，認為不能用德日理論中的緊迫性來壓縮我國防衛制度的適用空間。

陳璇教授秉持「侵害人值得保護性下降說」，並強調了對緊迫性要件的否定。從宏觀上將學界的判斷學說分為事前標準說和事後標準說，區別在於是否將認知能力因素置於正當防衛客觀要件的判斷中，但即便從防衛人本身出發來認定防衛，也不會比唯結果論境況下的責任優越更多。正當防衛是一種受到全體法秩序積極肯定的權利，而非出罪的消極事由，因此應當對防衛的認定進行鬆綁。

02

緊迫性的多維構建說

潘星丞教授從侵害時間可能性、侵害前提的嚴重性以及公力救濟有效性三個維度對緊迫性進行了構建。這實際上是將緊迫性的內容更加豐富化，但其認為非法拘禁等行為實質上是一種輕微侵害防衛，將已經實施的侵害疊加為將來可能出現的侵害的危險中，易將事後報復等納入防衛行為。這實質上是對緊迫性更深層次的限制，同時也將行為包含的危險延續性視為分段的內容，由此導致防衛過程片段化，這也與其本身所秉持的防衛動態化認定觀點是矛盾的。

總之不可否認，緊迫性是作為不法侵害類型、侵害整體時間和侵害行為本身程度集於一體的要素，擴張緊迫性適用層次能夠起到緊迫性的認定有序化的作用。但是應當進行規範化運用，為其他判斷要素提供足夠的存續空間。

03

放寬司法認定說

也有一部分學者認為，司法實踐對緊迫性的認定過於嚴格，只有當刀被舉起的那一刻，司法機關才進行面臨緊迫的認定，從而適用正當防衛制度，背後蘊含著極度保守的司法觀念和複雜的社會背景。

如陰建峰教授論述了國家本位和個人權利本位衝突這一意識觀念層面的根本分歧，但是卻著眼於「利益置於本人利益之前，意味著利益衝突應當優先保護公共利益」的方向，以此來論證國家本位的不足。筆者認為，英美法系的主觀標準不能變成行為人純粹的自我辯解與主觀展示，還是需要客觀證據以及環境狀況等進行印證、充分履行其說服責任；這種情況下與我們的主客觀一致立場差距不大，只是在證明標準上較為寬鬆。「國家本位」的意義在於我們的防衛目的別於英美法系的個人利益本位，意味著行為人可以在特定情況下對國家利益進行保護。正是基於此點，張明楷教授認為德國的個人保全原理不能在我國得到充分適用，否則將導致個人不能對侵害公益的行為進行防衛，這也與我國刑法規定相矛盾。同時，這種保障對象的擴張也不意味著個人權利的受限或萎縮，而是朝著行為的主動積極性延展開來，正如社會所提倡的見義勇為一樣，是對社會利好的價值選擇。

在傳統的法文化觀念之外，正當防衛制度的啟用還面臨著複雜的社會環境。立法本身的規定過於原則化，司法適用也沒有受到相對穩定的標準來限定。具體的裁判中也會受到各種壓力，導致工作者往往考量過多。如沈德詠大法官提到的「死者為大」等觀點作為客觀存在的社會現象，往往被大多數人所接受。尤其是死者家屬但就傷亡結果就向司法機關施壓，這種樸素的報復觀念也經常促使民眾以社會秩序為要挾來促使司法機關嚴懲防衛人。某種程度上，當事人施壓之下的維穩要求也使得防衛制度難以行進。

通過對各種學術觀點的剖析可以看出，緊迫性的判斷已經從單純的時空要素存續性的探討進一步深化到了防衛制度的地域差異性，以及防衛制度究竟賦予了緊迫性何種實質內涵這一問題上。對緊迫性內涵的明確，更為重要的是從正當防衛制度本身出發，探求在我國語境下正當防衛制度的實質內容，由此再向緊迫性的具體維度延伸開來。

1.正當防衛制度在我國的歷史溯源以及立法變遷

國家刑罰權的加強必然會限制私刑的使用，正當防衛制度實質上是由同態復仇、私刑發展而來的一種限縮內容，限於侵害正在進行、國家刑罰權所不能及的範圍內。中國古代雖然沒有正當防衛的概念，但關於防衛制度的觀念和內容卻源遠流長。陳興良教授認為這一制度最早見於《尚書·舜典》中的「眚災肆赦」，即遇不正之危害，與避現在之危難，皆可謂之不幸；因不幸而觸犯罪刑，亦當赦之。而後納入倫理為原則的軌道；秦律甚至將不救助正在遭受不法侵害的他人納入追究刑事責任的範圍。正當防衛概念的首次提出是在1911年的《大清新刑律》中，第15條規定：對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人的權利之行為不為罪。

總之，防衛制度在我國的歷史發展定位始終是沿著自我權利救濟的軌道運行的，同時還將防衛內容由自己、倫常親屬、友鄰等延伸到了普通他人之範圍。

在新中國成立以後，正當防衛制度又經歷了較大的變遷。1979年通過的第一部刑法典對正當防衛進行了規定，這是新中國成立以來首次出現正當防衛的刑事條款。高銘暄教授對此進行了全面評價，正當防衛是公民的一項合法權利，正確行使對社會有利，因而法律規定正當防衛不負刑事責任。但法律也禁止濫用此項權利，不能給予不法分子不必要的報復。1979年《刑法》實施後不久就開始了「嚴打」，由此防衛制度在司法適用中受到了強大的阻力。

正是出於實踐對防衛制度的僵化適用，在隨後的修法活動中學者們和立法機關將防衛制度修改的重心放在擴大防衛權這一基點上，最終在1997年的《刑法》修訂中確立了沿用至今的正當防衛制度。但從根本上講，防衛制度的定性並未受到修法的影響，1997年修法也只是對實踐中存在的問題進行回應，從而促進適用。針對修訂的內容，我們可以從中發現其中明顯的變動，背後折射著立法者的價值判斷與選擇。

其一是防衛內容的增加，將國家利益納入防衛內容中，並明確了財產性權利也是權利的應有之義。意味著法律對各項合法權益進行保護，並且允許人們主動對這些權利進行保護。這種積極意義正是與大陸法系國家的犯罪體系區分之所在，正當防衛在我國語境下是從反面對犯罪概念體系做出的補充論證，而非從阻卻違法角度來進行消極理解。其二，明確正當防衛行為是為了制止不法侵害，且對該侵害的制止可能會對不法侵害人造成損害。《憲法》明確規定了公共財產神聖不可侵犯，人身自由不受侵犯，刑法也相應對這些合法權益進行保障，並且賦予了公民緊急情況下的救濟權，以保護國家、公共利益和其他合法權益作為立法精神，並以特有的社會政治性內容來為公民與不法侵害作鬥爭提供法律保障。

故從我國的刑法立法實踐來看，正當防衛制度並不只是一種對抗犯罪的例外事由，而是從社會評價與政治意義評價的角度對防衛行為進行具有相當價值高度的積極評價。立法將這種制度權利化，是對帶有公益性的救濟手段的認可。這不僅是對權益的保護和與犯罪分子的鬥爭，積極價值取向更是對當下的社會主義核心價值的鮮明體現。將其投射到緊迫性中，則應當表現為，尊重防衛人的合法權益，為防衛人保護個人權益、國家公共權益暢通渠道，並在實踐中由公權力機關儘可能積極適用，緊迫性的外延不宜複雜，認定不宜過分嚴格。

2.「不得已」之表述對緊迫性認定的異化作用

我國很多學者在論述正當防衛的緊迫性時，會用「不得已」的表述來對這種迫切程度進行闡釋，由此不法侵害是否進行的時間與前提會受到嚴重限縮。

日本刑法對正當防衛的規定為：為了防衛自己或他人的權利，面對急迫不法的侵害，不得已而為之的行為。該「不得已」要素，是在危險緊迫情形之下，應當如何劃定能被正當化的防衛行為的範圍，也即日本判例中所說的「作為防衛手段的相當性」，不以補充性為必要，但是也不意味著只要是為了防衛，任何行為都可以被正當化。「緊迫性不要說」多從此點出發進行論述，認為該要件並不真實存在於我國的立法中，不應當將其作用過度擴大。

中日兩國關於防衛制度的立法模式具有極大差異，學者在對緊迫性要素進行移植的過程中，混淆了侵害行為的存在和對既存侵害反擊限度之間的區別，緊迫性不應當被用來限制侵害的基礎內容，而是應作為防衛限度的考量因素；並且基於罪刑法定原則的要求，緊迫性也不應當成為正當防衛制度適用的桎梏。

三、緊迫性要素認定路徑的重構

通過前述對基本理論、新近觀點與司法適用的比較，我們可以得出如下結論：傳統的時間要件說基本上是集中於對嚴重損害人身權益、已經著手的實然侵害進行防衛的認定，但對於持續危險以及危險迫近的情形不能起到很好的指引作用。將緊迫性作為防衛前提的單項維度說在實踐中的應用較為普遍，但也最易從一開始就將正當防衛的可能性進行排除；對於緊迫性不要說而言，雖然符合我國立法的形式要件規定，但其極易導致防衛制度被濫用從而走向另一個極端。

因此，緊迫性必然不能缺少，其對於正當防衛制度的合理性有著重要的意義。但決不能僅將之作為某一個層面的內容加以理解，緊迫性應當是以我國的制度環境為背景，作用是保障正當防衛制度理性化，是觀念與具體方法論的結合。據此，筆者認為，緊迫性構建應當秉持維度上的開放性和內涵上的多樣化，並能通過多種形式的外化內容加以展現其內在機理。既是對防衛人的指引，也是司法認定的重要依據。

（一）明確正當防衛制度的積極定位

緊迫性要素充分發揮作用的必要前提應當是正當防衛制度的意義清淅、導向明確。如前所述，正當防衛制度中的權利化要素在我國的法制發展中不曾缺失，只是相較國外的制度而言，有更為突出的公益性和見義勇為色彩。這種內涵充分證明正當防衛的積極認定有深厚的制度和理論淵源。雖然實踐中對正當防衛的認定過於嚴格，但並不是緊迫性的應有之義。

在當下的社會環境中，緊迫性要素回歸本意、放寬化認定也是極為可行的。自於歡案以來，社會公眾對行為人面臨不法侵害而進行反擊的行為愈加秉持積極讚許的態度，這為防衛制度鬆動提供了良好的社會輿論環境。司法實踐也在嘗試儘量提前、準確對防衛行為進行認定，規範性文件等出臺也說明防衛制度的適用前景十分優越，防衛人的權益應當儘可能受到保障。

（二）緊迫性要素應當是時空動態性、主客觀一致的內容的統一

此點主要是對時間要件說、防衛前提單向維度說的回應。實踐中往往將「正在進行」理解為一個時間點，而並非一個完整的不法侵害持續的過程，極易導致間歇性的侵害行為被事後割裂，從而導致正當防衛被認定為防衛不適時。防衛前提的單項維度說雖承認行為正在進行，但是以不具緊迫而否認不法侵害的性質，導致行為人即使預見到侵害即將到來也不敢行使防衛權。究其原因在於，均將防衛行為視為片面的動作，忽視了不法侵害的時間段中內在要素與外在條件等之間形成的相互作用，從而導致防衛認定的機械化和片面化。

筆者認為，正當防衛應當是一個動態的過程，且是時間要素和空間要素均促成緊迫性的存在，而這種緊迫性的認定也必然是主客觀內容要素相結合的。

不法侵害的行為必須有存在的空間，侵害人的意識通常通過言語、動作、工具等內容加以外化表現，由此使防衛人形成對緊迫性的內心感知，從而發生防衛行為。在此過程中，實踐認定必須對整體要素進行綜合分析考量，不遺漏任何一方在行為互動中的細節，並且不局限於所謂的「正在進行」中的內容。特別是在對侵害的危險性認定中，尤其要注意結合多重要素進行考量。正當防衛案件應當適當向防衛人傾斜，認定不法侵害的過程中，通過對危險程度的情境分析來適當放寬對不法侵害存在的判斷限制。由此推動防衛的適時性要素的認定，並且應當明確防衛行為的存在合理性與防衛限度的合理性沒有排斥的關係，不能以防衛行為的強度來否認較弱的不法侵害的存在。

尤為重要的是，緊迫性要素的認定不是完全的客觀活動。通說對於緊迫性的認定主要有三種角度：

一是純粹客觀說，從事後觀察者的立場、根據全部客觀情勢來判斷緊迫侵害的可能性；

二是具體客觀說，以行為人地位的一般人為標準，並結合其面臨的一切客觀情狀，並結合過去侵害來推斷未來侵害；

其三是主觀說，從行為人主觀認識上來判斷緊迫性。

其中，純粹客觀角度不可取，這種消極阻卻式的判斷仍會阻礙防衛的認定；具體客觀說雖然結合了一般社會人和防衛人的內容，但是也不能就具體的防衛情境進行更為貼切的判斷，是一種事後的客觀推斷，這也對當下實踐中本就處於不利地位的防衛人沒有更多的助益。

由此陳興良教授所提倡的的主客觀要素的綜合判斷形式更為可取。

在案件認定中，司法裁判者不應當作為一個完全的理性旁觀者，而是應以常識常情常理、設身處地為防衛人的行為進行可能的預設，當然這種預設不是天馬行空不受限制，而是要結合客觀事實證據加以印證。例如於歡案中，桌上只放有一把水果刀，在於歡遭受精神壓迫、並被用椅子打砸的時候，如何能苛求其在當時場景下費盡心思尋找其他不至於造成過大損害的防衛工具？顯然這種境況下緊迫性不應當受到過多限制。並且其在防衛過程中也只是用刀胡亂揮舞，沒有刺殺、針對要害部位的故意，但判決中卻並未對此進行認定。就此點而言，其行為是否超過必要限度仍是存疑的。

（三）緊迫性認定也應遵循一定原則

這裡所指的緊迫性應遵循的原則區別於所謂的「不得已」或者退避義務。正當防衛制度的本質是對不法侵害的積極反擊，既然將其作為一項權利來對待，就不能給防衛人增加過重的負荷；而這種「不得已」或儘可能退避的要求還是站在消極阻卻違法的角度來對防衛制度進行適用的，與我國的立法與現實導向背離。

有觀點提出，緊迫性應當受到利益衡量原則限制，即保護的利益與受損的利益之間應當適當均衡，這種從結果無價值出發對防衛行為的認定是與防衛制度本身價值相衝突的。防衛認定應當遵守必要性在先、限度在後的原則，利益衡量不是防衛的必然前提；一定條件下利益衡量不只是以結果對比的形式來呈現的。也有觀點指出，緊迫性應當受到雙重限制，即私力救濟的效力應當不低於公力救濟，且不法侵害存在客觀威脅。此觀點仍然是從「不得已」角度對緊迫性提出的限制，既然防衛已經作為一項公權力救濟空白之處的彌補性制度，又要求行為人在面對不法侵害時斟酌利弊，並且判斷客觀威脅的現實存在，理論的闡釋之下仍然凸顯了實踐適用的蒼白。

筆者認為，防衛制度既然作為一項權利性內容存在，就應當發揮其積極作用。面對不法侵害的認定，不應過於拘束；

時間限制也要整體分析，且不能將限度要素提前至不法侵害存在與否進行判斷。結合常識常情常理，從防衛人角度綜合主客觀因素進行分析；

即便侵害的緊迫性在裁判者看來含混不清難以認定，也可以進一步分析其限度，當防衛人的行為「明顯超過必要限度造成重大損害」時，裁判者仍可以對其責任進行認定。

我們必須明確的是，防衛過當是應當承擔刑事責任的，這也是法律對行為人的負面評價和譴責。不法侵害緊迫性存疑時，應當適當做出有利於防衛人的決定，其防衛後果交由防衛過當制度進行評價。這也是符合法理的，緊迫性存疑的局面仍然源於不法侵害人自己的不正行為，其應當對自己創造的招致不利後果的風險承擔責任。

在放寬緊迫性認定的基礎上，仍應當承認，正當防衛雖然具有權利性，但這種權利不是任意行使，應當受到合理限制。筆者認為，應當從以下兩方面來進行原則的構建。

其一是堅持主客觀一致原則，防衛人的主觀意圖應當得到審判機關的肯定，但這種肯定的前提必須由客觀事實進行印證，從而有別於英美法系中防衛人純粹的主觀確信。前述已經對此有所提及。

其二是特定情況下，防衛人必須承擔相應的忍受義務或退避義務。這種特定情況不是針對一般的防衛行為，而是就防衛人持有工具、採取預防措施等行為而言的。預防措施本身就是一種提前武裝，應當進行一定的限制。一是對抗相稱性，更符合防衛立法本意；另一方面，退避義務下才能更好的確認防衛人本身的正當意圖，與實務中的加害可能性進行合理區分。當然，這種情形也不能是一刀切，仍應當結合侵害行為的性質、雙方力量對比等綜合分析。

結 語

正當防衛制度實踐運用不理想的現狀是多種因素造成的。司法裁判應當正視正當防衛制度的權利定性，回歸立法本身對防衛制度的要件規定進行理解。同時，儘可能放寬對緊迫性認定的限制，將正當防衛的認定延伸為一個整體的動態過程，而非單獨的節點。司法的最終功能仍然是回歸社會，因此應當直面法理和情理，以防衛人之基點來對實踐案例進行分析判斷，尊重社會公眾的法感情，從而使緊迫性要素能夠「物盡其用」。

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來源：《上海法學研究》集刊2020年第2卷（西南政法大學卷）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《馮雨瑤：對正當防衛中緊迫性之判斷的反思》

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