王松林:黃浦江兩岸濱江公共空間管理立法的必要性和可行性研究

原創 王松林 上海市法學會

王松林 上海市行政法治研究所助理研究員。

內容摘要

近年來，上海市黃浦江濱江兩岸公共空間建設取得了預期效果，真正做到了還江於民、還岸於民、還景於民。2017年黃浦江兩岸貫通後，如何加強和規範兩岸濱江公共空間管理的問題，倍受社會關注。在綜合管理上，仍然存在一些難點問題，需要通過立法解決。現階段如果必須要出臺相關的管理規則，制定地方政府規章的可行性更強，主要理由在於：制定地方政府規章可以作為相應地方性法規制定前的試行性規定；制訂政府規章可以解決個別無執法依據的行為問題、在法理上更具有可行性。

關鍵詞：濱江公共空間管理 立法 必要性 可行性

黃浦江兩岸綜合開發建設工作是上海市委、市政府在新世紀、新階段，為延伸浦東開發開放效應，進一步增強上海城市綜合競爭力，作出的一項意義深遠的重大戰略決策。2017年，黃浦江兩岸貫通後，如何加強和規範兩岸濱江公共空間的管理，倍受社會關注。是否需要就該區域的管理開展相關立法工作，本文聚焦於黃浦江兩岸濱江公共空間的立法必要性和可行性進行研究。

一、基本情況

（一）啟動期間

在上海市委、市政府的部署下，黃浦江兩岸綜合開發建設工作於2002年正式啟動。當時確定的開發範圍北起吳淞口、南至徐浦大橋，兩側岸線長度合計約85公裡，規劃控制面積約74平方公裡。

（二）十二五規劃期間

「十二五」期間，根據上海市委、市政府的要求以及城市空間發展的新形勢，浦江兩岸開發範圍南拓至閔浦二橋區域，兩側岸線長度合計約120公裡，規劃控制面積約144平方公裡，覆蓋了沿江八個行政區（浦東、寶山、楊浦、虹口、黃浦、徐匯、閔行、奉賢）。經過十餘年的奮鬥，黃浦江兩岸開發地區全面貫徹「百年大計、世紀精品」的發展思路，「市區聯手、以區為主」，推動成為上海創新驅動發展、經濟轉型升級的重要示範區域。

（三）2013年體制調整以後

兩岸地區在繼續推進地區功能開發和產業轉型的基礎上，逐步將工作重心聚焦到公共空間建設上來。隨著黃浦江兩岸綜合開發工作進入新階段，相應的體制機制也進行了調整，上海市委、市政府正式將市浦江辦職能劃入市住房城鄉建設管理委。上海市委、市政府明確了黃浦江兩岸地區作為六大重點功能區之一，兩岸地區的戰略地位得到進一步提升。

針對兩岸公共空間仍存在著形式單一、斷點較多、公交不便、配套不足，兩岸中心區段（楊浦大橋至徐浦大橋）單側長約22公裡（總長45公裡）的範圍內，至「十二五」末，實際貫通（建成）率不足50%等問題，2014年上海市浦江辦組織制定並發布了《黃浦江兩岸地區公共空間建設三年行動計劃（2015年-2017年）》，力爭通過用3年時間，集中建設一批高品質的公共空間，將黃浦江兩岸地區打造成世界級的濱水公共開放空間。

2016年，上海市委、市政府明確指出，明確要求「兩岸開發，不是大開發，而是大開放」。要齊心協力把黃浦江兩岸建設成為全市人民共享的公共空間，從楊浦大橋到徐浦大橋45公裡岸線到2017年年底基本實現貫通開放，將上海最精華、最核心的黃浦江兩岸開放給全體市民，讓老百姓有切實的獲得感，有更多共享改革開放成果的幸福感。

（四）2017年後的管理

2017年底，黃浦江兩岸45公裡濱江岸線全線貫通，實現從生產岸線向生活岸線「升級換代」。兩岸地區要打造成為世界級的濱水區，成為「全球卓越城市」的一張嶄新名片。

按照這個要求，上海市浦江辦在全線貫通之前，即以上海市黃浦江兩岸開發工作領導小組辦公室的名義發布了《關於加強黃浦江兩岸濱江公共空間綜合管理工作的指導意見》（滬浦江辦[2017]2號），該《意見》明確適用區域為「黃浦江兩岸濱江的公共空間」，即濱江第一條市政道路（含）與浚浦線之間的陸域和水域範圍。管理的範圍是，濱江公共空間內的設施維護管理、公眾行為管理和運行秩序管理。在責任分工方面，實施屬地化管理，明確各區段的職責分工，沿線各區總體建立了區級政府分管部門加專業建設管理公司的體制框架和工作機制，確保已建成開放的公共空間安全有序運行。

2018年7月，根據上海市委、市政府領導對標國際「最高標準」和「最高水平」的要求，上海市浦江辦發布了《黃浦江兩岸濱江公共空間綜合管理適用標準的指導意見》（滬浦江辦[2018]2號），明確了綜合管理的總體要求，並就環境衛生、市容景觀、園林綠化、交通設施、社會秩序、商業活動、建設活動、安全防範、資金保障等九個方面提出了比較具體的標準要求。在管理體制上再次重申了屬地化管理的要求，並明確了各區政府應當授權指定作為管理主體，具體負責轄區內濱江公共空間各類公共事務綜合管理的組織和協調工作，並根據實際需求統一規劃、設置和管理該區域的公共服務設施。區各有關行政管理部門在統一的組織和協調下，按照各自職責做好治安、交通、綠化、環境衛生、市容景觀、商業經營、公共活動、工程建設、設施維護等管理工作。

兩岸空間涉及的浦東新區、楊浦區、虹口區、黃浦區、徐匯區按照文件要求，建立和完善了相應的管理體制機制，開展了相應的管理、執法工作。

二、綜合管理中遇到的主要難點

濱江兩岸公共空間建設取得了預期效果，市民認為將黃浦江沿岸作為公共空間加以建設開發，真正做到了還江於民、還岸於民、還景於民，為上海市增添了美麗的濱水休閒遊覽之地。在綜合管理上，仍然存在一些難點問題，需要通過立法解決。

（一）管理體制不統一、具體承擔執法任務的隊伍多元化，造成部分事項管理界線難以劃清

由於實施屬地管理，相關區根據自身實際成立或者明確了管理機構和具體執法隊伍，形成了不同的管理體制、機制。

1.浦東新區。浦東濱江管理存在管理主體多元化的現象。社會管理由屬地化（涉及8個街鎮）負責，沿線綜合養護管理（保綠、保潔、保安、保修等）由區環保局總牽頭，沿線企業（地產集團、陸家嘴集團和東岸集團）分段負責。在公共空間未驗收移交前，地產集團、陸家嘴集團、東岸集團依據「誰建設、誰管理」的原則，對本建設區域進行管理。新區環保局承擔「四保」（保綠、保潔、保修、保安）養護託底責任。目前，新區正在探索聯動聯勤機制，依託新區浦江辦或建立聯席會議制度，進一步完善濱江管理框架，新區浦江辦作為浦東濱江統籌管理主體的定位和職責邊界需進一步明確。

2.楊浦區。區政府為濱江屬地化管理工作的責任主體。楊浦濱江綜合開發指揮部辦公室作為濱江公共空間的管理機構。楊浦濱江辦屬臨時機構，由建設委的領導兼任濱江辦領導，但屬於獨立財政預算單位。由於楊浦濱江公共空間長度較短，且相對封閉，楊浦濱江投資開發有限公司作為執行主體，負責濱江公共空間的綜合運營管理維護。社會管理由屬地化（街道）負責。區公安分局、城管執法局派駐人員，歸口執法。

3.虹口區。社會管理由北外灘（街道）負責（虹口僅涉及1個街道），養護管理由北外灘集團（兼北外灘功能區管委會辦公室）負責。

4.黃浦區。外灘區域由外灘辦總體負責（至復興東路），南外灘及世博區域（至盧浦大橋）由區濱江辦牽頭整體協調，並建立濱江管理中隊（城管），南園段（公園性質）由區綠化部門牽頭。養護管理由各段企業負責。

5.徐匯區。由徐匯濱江管委辦總牽頭協調，並組建市場監管、城管執法兩支執法管理隊伍，形成濱江治安管理、聯勤聯動模式。養護管理由西岸集團相關公司負責。具體來說，依託徐匯濱江網格化管理中心，由西岸集團負責成立統一的區域管理平臺，通過購買服務等方式，組建保安、綜合養護二支運營隊伍，負責濱江地區綜合養護、安保運維等工作，接受管委辦統一指揮。

從這些機構的設置來看，總體上是由區濱江辦作為牽頭部門，協調相關部門，具體執法（秩序維護）由城管、公安等職能部門負責。日常管理由開發管理企業委託保安公司實施。設施維護、養護作業等由開發管理企業委託綠化公司實施。這種管理和執法的模式，優點在於其充分考慮了各區已有的管理模式，可以比較充分地顧及各區的管理優勢；缺點在於在已有管理和執法標準的情況下，由於人員隊伍要求不同，標準可能會難以落地。

（二）不同管理標準分別發布，有的標準尚未公開，給市民形成困擾

有些區段已經發布了相關管理辦法。有的區段管理細則大多沒有正式發布。目前，各區基本形成了本區段的管理細則（管理辦法、規範等文件），但往往無法以正式規章制度進行發布，僅能用於內部文件自我管理。如浦東關於濱江管理模式的文件、楊浦濱江的管理細則、徐匯區的管理辦法等都形成了成果並部分內部運轉，但都沒有發布，對濱江區域進一步完善管理形成了制約。在具體執行時，會降低市民的舒適度。如，共享單車有的地方可以騎，有的地方不可以。

（三）設施建設、環境衛生、公共安全等方面還需要進一步加強管理

1.設施建設方面尚存不足。一是交通與指示標識方面，部分存在指引標識缺乏。由於乘坐地鐵、公交到站點，距離濱江沿岸尚有一段距離。但在沿途缺乏明晰的去往濱江的指示標識，市民、遊人前往帶來不便。二是衛生設施存在設置密度不一、標識不準確、開放時間不明的問題。濱江沿岸公共空間均已配套設置公共廁所，但分布的密度不一，指引標識不全。楊浦、徐匯、浦東等濱江段都不同程度存在公共廁所指引標識設置密度不夠問題，或指引標識設置的位置不合適，遊人往往一時難於找到，給人很大不便。三是直飲水設施存在設置不平衡、維護不及時的問題。濱江沿岸公共空間建設中，楊浦、虹口、徐匯等濱江段配置了直飲水裝置。黃浦濱江段沒有直飲水設施，浦東、徐匯、虹口濱江段設置數量尚不足。如，虹口濱江段只設置2處直飲水設施，有一處斷水無法飲用。四是草坪管理和宣傳告示不足。在綠化泥地設置休憩座椅座位欠妥，如浦東濱江大道老白渡段有一排石凳也設在綠化帶泥地裡。但大多數草坪上告示遊人請勿踩踏的標示密度不夠，有遊人在草坪活動或不慎誤入。五是無障礙設施通道部分有障礙。如浦東南浦大橋6號進口處中間旁邊廁所，殘疾人上廁所沒有輪椅車通道。有的無障礙電梯關閉，如浦東泰同棧輪渡口無障礙電梯關閉使用，巡訪發現遊客只能抱兒童和手推車走下長長臺階。六是遮陽避雨處不足，綠化尚未成蔭。市民普遍反映濱江不少區域存在遮陽避雨處不足問題，如楊浦濱江段設置的金屬座椅充分暴露在陽光下，夏日時座椅燙手難以入座，下雨時無處躲雨。楊浦、徐匯、浦東等濱江一些路段限於空間條件，綠化難以成片，栽種的樹木亦尚未成蔭。不少市民希望充分利用空間補種樹木。

2.環境衛生方面還需要加強。濱江沿線總體衛生設施配置到位，配置了一定數量的保潔人員，衛生環境狀況總體良好，但也發現一些不乾淨整潔現象。一是部分地區存有衛生死角。如浦東濱江陸家嘴段東方明珠下江邊燈樁的鐵皮箱鏽跡斑斑，菸頭遍地。東昌路輪渡口北面門衛室後面角落，草坪內有裸露的電線及各種生活垃圾。浦東濱江段泰同棧輪渡大都會遊艇碼頭也有衛生死角等。二是建築垃圾等廢物沒有及時清理。如黃浦濱江段苗江路、半淞園路附近，施工結束後留下了用水泥牆圍繞的一堆建築垃圾。南浦大橋到日暉港段中致遠號輪船西邊的船塢內，廢棄的舊房堆滿了垃圾。浦東濱江段有兩個服務崗亭已廢棄使用，裡面堆放著雜物，有礙瞻觀。三是黃浦江岸仍有垃圾。浦東濱江陸家嘴段有一段護欄下，江中垃圾堆積、雜草叢生，散發異味。

3.設施與空間安全隱患需要徹底排除。濱江沿岸公共空間的公共設施安全狀況總體良好，但在發現存在一些隱患和不足之處。一是火警安全隱患。冬季需要清除茅草類易燃植被。部分市民反映，楊浦濱江段部分綠地種植茅草類植被，冬季枯萎容易被菸蒂引發著火，希望設置防火警示標誌或每年秋季及時將其割除。菸蒂盒底板缺失，如寧國路輪渡口平臺旁垃圾箱菸蒂盒底板缺失，菸蒂掉落後易引燃箱內紙質丟棄物。二是道路存在積水、缺少臺階標識、欠缺扶欄、路面有障礙等安全隱患。黃浦濱江段日暉港路第一個進口積水淹沒樓梯臺階。南浦大橋到日暉港步行道有一段不平整路面積水。虹口濱江段秦皇島路輪渡口向西100米處綠地旁便道有鋪設的水管成為障礙，影響行走。浦東濱江西段道路有部分電纜井蓋丟失，部分路面突起，行人和遊客容易絆倒。南浦大橋北段燈樁中間間隔有鐵管，沒有禁示標誌，存在安全隱患。三是其他安全隱患。如浦東濱江民生路段親水平臺與步道中間江邊的鐵鏈隔離欄與浦東大道老白渡段江面護欄存在安全隱患，有人下到堤岸釣魚。浦東濱江民生路段跑道邊綠化帶泥土與跑道一樣高甚至高出跑道，下雨泥土衝到跑道上導致泥濘易滑。

以上這些設施管理方面的問題，有的屬於市民不文明行為造成的，有的屬於設施建設和管理方面的問題。可以通過地方性法規或者地方政府規章，統一管理要求，並將目前指導性的標準，直接規定或者援引，轉化為具有強制性的行為規範。

（四）部分市民的不文明行為給管理帶來不小難度

調研中，一線管理人員（保安及牽頭部門）主要反映對人的行為秩序管理缺乏法律依據，一些特定行為，如共享單車管理、犬類管理、大型活動管理、釣魚、放生等有負面影響的行為，管理難度較大，城管、公安等執法部門的支撐有限。

根據2018年《濱江岸線公共空間專題巡訪報告》中的反映，部分市民的不文明行為，主要有10種：

1.飲用水洗手。楊浦濱江段直飲水處有人使用飲用水洗手。

2.有遊客睡覺。虹口濱江段有人在座椅上睡覺或在草坪中休憩。浦東濱江段也有遊客睡在公共座椅上，行為不雅。

3.共享單車入步道。浦東濱江陸家嘴、民生路段有共享單車騎入步行道，並隨意停放。

4.禁釣缺乏管理。浦東濱江陸家嘴東昌路老白渡路段禁止釣魚，但有不少人釣魚、捕魚，尚缺乏管理。

5.違規遛狗。浦東濱江陸家嘴、民生路段等江邊規定寵物不能入濱江段，但仍有市民進濱江遛狗。

6.亂扔垃圾。浦東濱江民生路段等休息區，遊客休息離開後遺下桌面垃圾和地上菸頭。

7.草坪搭帳篷。浦東濱江民生路段等草坪上有人搭帳篷玩耍。

8.發放小廣告。徐匯濱江段發現有人沿途散發旅遊小廣告。

9.亂晾曬衣物。浦東濱江段有工作人員在辦公用房邊的公共區域晾曬衣物。

10.不按規定騎行。浦東濱江段有部分保安人員助動車違規在步跑道上騎行。

這些不文明行為，有些有法律依據，有些沒有管理的依據。需要通過地方性法規或者規章予以解決。

三、地方政府規章立法權限和創製路徑的法理分析

雖然本課題所稱的立法，包括地方性法規和地方政府規章。但2015年立法法修改後，其82條第6款規定，地方政府規章「沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範。」此後，地方政府規章的制定權限，受到了很大影響。因此，需要對地方政府規章的權限作些分析和釐清，並就如何創製規則提出一些想法。

（一）地方政府規章的立法權限

行政規章是特定的行政機關在其職權範圍內製定、發布的關於某一方面行政管理工作的規範性文件的總稱，包括部門規章（也稱部委規章）和地方政府規章兩種。在實踐中，對於規章的爭議比較多。一是規章是否屬於法。我國立法法考慮到規章在行政管理中發揮了比較重要的作用，同時也有一些問題需要規範，因而將規章納入到了《立法法》的調整範圍。2015年立法法修改時仍然堅持了這一點，即規章的法律地位沒有發生變化。

1.與部門規章比較。地方政府規章與部門規章相比，其具有一定創製權，部門規章沒有創製權，只有實施權。對此，《立法法》第80條第二款有明確規定，該款規定：部門規章規定的事項應當屬於執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。而地方政府規章除了具有實施權外（依據《立法法》第82條第2款的規定），可以制定「屬於本行政區域的具體行政管理事項」。只是根據《立法法》的規定，其創製空間較小。

2.與地方性法規比較。地方政府規章與地方性法規相比，其立法權限在實施性和創製性立法上都有所不同。在實施性立法上，地方性法規「為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項」（《立法法》第73條第1款第1項），地方政府規章「為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項」（《立法法》第82條第2款第1項）。很明顯，《立法法》強調了地方性法規可「根據本行政區域的實際情況」制定，實際上賦予了地方性法規一定的自主權。在創製性立法上，地方政府規章的立法權限小於地方性法規。

（二）地方政府規章的創製路徑

在當前立法條件下，地方政府規章的創製路徑主要有如下幾種情形：

1.由地方性法規規定一個授權性條款，政府規章據此進行實施性細化。例如，《上海市道路交通管理條例》第13條第2款規定：「機動車號牌額度年發放量和發放辦法由市計劃委員會會同市公安交通管理部門和其他有關部門提出，報市人民政府批准後實施。」在該條款的授權下，上海市相關部門聯合制定了《上海市私人自備車、二輪摩託車額度競購辦法（試行）》。雖然該競購辦法在法律位階上不是政府規章，但它開闢了一條路徑，將本屬地方性法規權限範圍的事項，授權地方人民政府或政府部門制定政府規章或行政規範性文件進行規制。

2.由地方權力機關直接對地方人民政府進行授權，地方人民政府據此對地方性法規權限範圍的事項制定政府規章。如，2007年上海市人大第35次會議通過的《關於促進和保障浦東新區綜合配套改革試點工作的決定》，明確了對法律、法規未作具體規定且屬於制定地方性法規權限範圍的事項，通過上海市人大常委會作出決定，授權上海市政府和浦東新區政府在浦東綜合配套改革中制定相關規定先行先試。

3.對於地方性法規的調整事項，由政府先行制定臨時性的政府規章。如，上海市人民政府2013年9月制定了《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》。自貿區管理事項屬於地方性法規權限範圍的事項，但由於當時制定地方性法規的條件尚不成熟的。同時，自貿區的行政管理又迫切需要法律依據，在這種情況下，上海市人民政府先行制定了該地方政府規章。需要指出的是，根據《立法法》第82條的規定，此類政府規章的效力是臨時性的，即「規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。」

（三）對《立法法》第82條第6款的解讀

《立法法》第82條第6款規定：「沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規範。」各界對於增加義務、減損權利的理解並沒有達成共識。鑑於地方政府規章層面，更多的是對行政相對人義務的課予，而非權利的授予，因此，我們主要圍繞什麼是「增加義務」展開分析。

課題組認為，「增加義務」包括增加義務的種類和增加義務的數量兩個方面。如果在義務的種類和數量不變的情況下，僅僅改變義務的履行方式，並不必然導致義務的增加，甚至有可能帶來的是義務的減少。相應的，如果義務的種類或者數量有一者增加，都意味著義務的增加。如《食品安全法》僅規定了食品生產者製作紙質臺帳的義務，而《上海市食品安全信息追溯管理辦法（草案）》對幾類食品生產經營者規定了建立電子臺帳檔案的義務。這意味著食品安全經營者在做好原有紙質臺帳的前提下，還要再完成一份電子檔案，從這一點上看，其義務的種類雖然沒有增加，但是義務的數量明顯增加了。但《食品安全法》第42條規定，國家鼓勵食品生產經營者採用信息化手段採集、留存生產經營信息，建立食品安全追溯體系。這就引申出另一個問題：在上位法具有鼓勵性規定的情況下，下位法將該鼓勵性規定落實，能不能認定為增加義務？課題組認為，從有利於食品安全、優化行政管理的角度看，這種情況不應當認定為增加義務。

另外，對於此款的另一個解讀是：在沒有法律、行政法規、地方性法規依據的情況下，地方人民政府可以制定政府規章設定對行政相對人具有授益性，以及限制行政權力的內容。

（四）地方政府規章立法權限的基本結論

地方政府規章除了具有實施上位法的立法權限外，還具有少量的創製立法權空間。換句話說，除了實施性立法權限外，地方政府規章在一定條件下可以不受《立法法》第82條第六款的限制，進行一定的創製性立法。地方政府規章實現創製權的路徑包括三種：一是先由地方性法規規定一個授權性條款，政府規章再據此進行實施性細化；二是直接由地方權力機關對地方人民政府進行授權，地方人民政府據此對地方性法規權限範圍的事項制定政府規章；三是對於地方性法規的調整事項，由政府先行制定臨時性的政府規章。

四、立法的可行性與立法路徑的選擇

（一）制定地方性法規的可行性較低

1.現有的立法條件有待成熟。2018年9月，上海市人大常委會公布了「上海市十三五立法規劃和計劃」。其中，《上海市黃浦江、蘇州河岸線綜合治理相關立法》屬於「為推進生態文明建設提供法制保障的立法項目」，是第三類「條件尚不完全具備、需要繼續研究論證的立法項目」。目前來看，該兩岸公共空間貫通後的管理不足兩年，各區的管理模式仍然處於探索之中，各部門的分工協作、職責界限也需要在已有文件的指導下，逐步釐清。立法工作本身也仍然處在前期研究論證階段。

2.需要通過地方性法規解決的現實問題有限。從上述報告中所研究的內容來看，該項立法需要解決的四個問題中，前面兩個問題關於管理體制的統一、管理標準的公開與落實，似可以通過行政內部的決策和規範，就可以解決。第三個問題，有關設施的建設和維護，涉及對相關企業的要求，可以通過完善採購制度等予以解決。第四個問題，有關市民的行為規範。在調研中，課題組了解到雖然缺乏執法依據是個問題，但經過梳理其他相關執法依據，對於大部分需要管理行為可以找到相應的管理依據，依據現有法律法規規章予以處理。對於操作無人飛行器、垂釣等無依據的行為，課題組認為，首先要考慮在公共空間內禁止這些行為的合理性與可行性，不宜因為更容易管理，就採取一概禁止的措施，可以疏堵結合。如果按照國際化高標準或者已作出決策需要禁止或者高強度限制的情況下，雖然通過地方性法規解決，在立法權限上的爭議較少，但如果僅就個別的行為無執法依據就啟動地方性法規的立法程序，似乎會過於佔用立法資源。

3.現有問題的解決路徑。只有要解決好個別無執法依據問題，可以通過強化勸導、聯動執法或者限制助動車進入等技術性措施解決。由於如何解決個別化問題不是本報告所要討論的重點，就此略過。如果必須制定出統一成文的執法依據，也可以通過制定地方政府規章予以解決。

以上結論，建立在課題組掌握的現有信息基礎上，是從現有問題的有限性和個別化與立法資源的有限性相比得出的。如果納入更高、更多層次的考量因素，如國際化城市標誌性區域的法治保障或者需要通過該地方性法規解決更多的公共空間管理事項等，則另當別論。

（二）制定地方政府規章的可行性較強

上文已經述及，課題組認為，現階段如果必須要出臺相關的管理規則，制定地方政府規章的可行性更強。

1.制定地方政府規章可以作為相應地方性法規制定前的試行性規定。根據立法法82條第5款的規定，「應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章所規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規。」即，如果認為制定有關黃浦江兩岸濱江公共空間的地方性法規尚不成熟的，可以先制訂地方政府規章，待時機成熟，兩年後再制訂地方性法規。上海市就中國（上海）自貿區管理，已有實踐。

2.制訂政府規章可以解決個別無執法依據的行為問題。現有的行政處罰法仍然賦予規章一定的處罰創設權。規章是否可以在創設義務後，再創設罰則？此種情形下，作為立法法實施後，具體執行合憲性審查的全國人大常委會法工委相關部門就此並未提出否定意見。至少在現階段，沒有被認為違反立法法。當然，上位法已經設定義務，但未規定處罰的情況下，規章不得再創設罰則。就本課題討論的領域而言，課題組認為，對於市民的部分不文明行為，如果有上位法規定有義務有罰則的，可以歸集作統一規範；上位法規定有義務但未規定罰則的，不可以創設罰則；上位法既未規定義務也未規定罰則的，可以創設罰則。

3.制訂地方政府規章在法理上可行。制定地方政府規章可行性的核心之一在於如何界定公共空間以及在公共空間內製定規則的正當性。即，禁止性行為規定的法理基礎是基於公共秩序的需要，還是基於公共空間內不同業主對於持有產權區域內管理的需要。課題組認為，雖然目前黃浦江兩岸濱江公共空間的土地使用權和岸線使用權益分別屬於各濱江企業等單位，但是個人和單位在公共空間的行為不宜僅受各單位基於產權區域內管理相關規則（以下簡稱「軟法」）的約束，其首先應當遵守公共規則。其法理基礎在於這些區域是開放的，不專屬於業主等特定對象使用，是可以供不特定對象，即公眾使用的公共空間。在濱江公共空間中的事務，屬於公共事務；其中的非基於產權或者特定權益的利益，屬於公共利益；其中的管理秩序屬於公共秩序。這些內容都屬於具體行政管理事務。因此，政府可以使用公權力，通過制定地方政府規章，明確相關行政管理規則。

4.關於就某一區域制定地方政府規章的說明。上世紀90年代至本世紀初，上海市出臺了數量比較多的區域性地方政府規章。如《陸家嘴管理辦法》《外灘管理辦法》《南京東路管理辦法》《人民廣場地區管理辦法》《鐵路上海站地區綜合管理暫行規定》《機場地區管理辦法》《化工區管理辦法》等。但近些年來，這方面的規章越來越少。課題組認為，這種變化反映了政府規章儘量減少就某一特定區域予以規制的趨勢。以前之所以有較多的區域性規章，一是由於國家要求地方設置經濟類區域需要由地方制定規章，作為評定國家級經濟區的依據，如《張江高科技園區管理辦法》《外高橋保稅區管理辦法》《化工區管理辦法》等；二是由於基層執法力量不足，對於人員密集地區、敏感地區，需要加強綜合執法的力量，通過規章明確綜合執法隊伍的管理職責，如人民廣場、南京東路、鐵路站地區等管理辦法。上海市自2010年前後，逐步理順了城市管理的體制、權源和職責範圍，逐步將城市管理的執法力量下沉。不再需要對某個區域制定特殊規則並作出職權委託或者授權，以解決執法力量不足的問題。三是考慮到全市管理行為的一致性要求，也不宜再作分塊區域性的行為規則。最近五年，只有兩個規章涉及區域性的：一個是2013年《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》（相關地方性法規出臺後，目前該辦法已經廢止），另一個是2016年《上海市國際旅遊度假區管理辦法》主要集中於經濟性區域，並且該區域相對封閉，屬地執法力量因該區域的特殊監管要求難以順利進入。而且這兩個規章，都設置了管委會。就本課題來看，濱江公共空間所涉及的區比較多，共有5個區，且區域為開放性的。如果制定規章，需要充分考慮這些特點。

（三）與上海市相關法律法規規章及有關規定的關係

1.《上海市黃浦江兩岸開發建設管理辦法》。該辦法於2003年6月開始實施。其立法目的為加強黃浦江兩岸開發建設的管理，保障開發活動的順利進行。其制定依據為《上海市城市規劃條例》《上海市實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》以及有關法律、法規其適用範圍為黃浦江兩岸開發區域範圍內的規劃、建設及其相關的開發管理活動。本課題研究涉及的領域為黃浦江兩岸濱江公共空間貫通開放後的管理。是否需要在新制定規章的名稱中體現「開放」二字。

2.《上海市外灘風景區綜合管理暫行規定》（1995年）《上海市陸家嘴金融貿易中心區綜合管理暫行規定》（1998年）。濱江公共空間處於這兩部規章適用的區域，但這兩部規章沒有涉及黃浦江水域管理的規定。並且沒有對廣場舞、集體唱歌、搭帳篷、放風箏、輪滑、垂釣等行為，進行禁止或者限制性規定。

3.相關行為的法律法規規章。主要包括：《治安管理處罰法》《環境噪聲汙染防治法》《航道法》《上海市城管執法條例》《上海市公園管理條例》《上海市綠化條例》《上海市養犬管理條例》《上海市人民政府關於加強養犬管理的通告》《上海市社會生活噪聲汙染防治辦法》《上海市城市網格化管理辦法》等。這些規定涉及相關行為的秩序維護、管理措施及相應的罰則等內容。制定規章中，對於上位法應當細化、實施；對於同級別規章的規定，應當保持規定的協調性，可以在現有規則的基礎上細化或者更加嚴格。

4.其他相關規範。一是《上海市公園遊園守則》以及其他市民文明公約等規範性文件。對於符合公共空間規定要求的，規章可以吸納相關規定。二是區級現有濱江公共空間的規定，如黃浦區、徐匯區的有關規定，具有合理內容的，也可以吸納。出臺後中，與規章不一致的，相關規定應當作出相應調整。三是對於企業實施的規則類「軟法」，市民對於符合規章立法原則的軟法規則，應當予以遵守。但是對於不符合「開放」「連通」等基本原則或者不符合公序良俗的軟法規則，相關主管部門應當及時糾正。

五、地方政府規章的主要框架

本報告著重立法的必要性和可行性論證，規則的具體內容，不是本課題研究的重點，為了體系的完整，本報告只提出地方政府規章大致的框架性內容，以供參考。

（一）關於適用地域範圍。適用區域為「黃浦江兩岸濱江的公共空間」，指濱江第一條市政道路（含）與浚浦線之間的陸域和水域範圍。建議增加蘇州河規劃區域。適用區域隨著建設推進程度和規划進行擴展和調整。

（二）關於適用的管理行為。適用範圍是濱江公共空間內的設施維護管理、公眾行為管理和運行秩序管理。

（三）關於管理體制和執法機制。建議堅持屬地管理、分工負責。明確上海市濱江辦為協調管理機構。按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，實現一支隊伍管執法、一套清單管權責、一個中心管指揮、一個網格管治理、一個平臺管信用、一套機制管檢查，構建權責統一、權威高效的行政執法體制。實行清單化管理，建立動態調整機制。改變行政執法人海戰術，更多應用科技手段，推行濱江公共空間的非現場執法。整合相關信息資源，充分利用現有的網格管理，建立指揮平臺。徹底解決多層重複執法，減少執法層級，下沉執法力量。

（四）關於設施維護和環境管理。明確區域內的公共場所必須保持整潔、完好；戶外廣告以及非廣告設施應當按照批准的要求設置，並做好日常管理和維護保養；落實市容環境衛生責任區制度，不得在濱江公共空間內亂設攤、亂堆放、亂搭建、亂張貼、懸掛宣傳品或者標語等；綠化廣場應當保持整潔、美觀，按照一級標準進行養護；漫步道、跑步道、騎行道等應當按照設計功能進行維護管理；要加強對防汛牆、高樁平臺等設施安全管理。

（五）關於維護運營秩序。明確機動車和除自行車以外的非機動車禁止進入濱江公共空間；自行車騎行活動應當在限定的騎行道，不得在漫步道、跑步道等其他通道、空間內騎行；禁止共享單車企業在濱江公共空間投放車輛；對利用濱江公共空間組織開展的各類社會公共活動，嚴格依法開展申報和備案工作。

（六）關於市民行為規範。禁止公眾在濱江公共空間內的慢行通道上開展跳廣場舞、集體唱歌等阻礙通行的活動和放風箏、輪滑等影響公共安全的行為；禁止攜帶犬類進入；禁止開展垂釣、捕撈等妨害社會管理秩序的行為。

（七）關於信息資源共享和應用。強化視頻監控、網格管理、環境監測、交通運行、公共秩序、防洪防澇等數據信息的綜合採集和分析利用，實現公共空間區域內各城市公共管理、服務平臺信息共享和應用。

（八）關於法律責任。對違反規定的行為，由城管執法等相關部門按照現有法律、法規、規章的規定處理；對垂釣、放風箏、輪滑等法律、法規尚未規定的行為，可以設定警告以及罰款。

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來源：《上海法學研究》集刊2020年第3卷（法治理論與實務文集）。轉引轉載請註明出處。

原標題：《王松林：黃浦江兩岸濱江公共空間管理立法的必要性和可行性研究》

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