文/賈曉文 張亞男 韓 曦
對於行為人不知情販賣假毒品行為如何定性的問題，最高人民檢察院於1991年4月2日《關於販賣假毒品案件如何定性問題的批覆》（以下簡稱《批覆》）中指出，不知情販賣假毒品成立販賣毒品罪，但該《批覆》已於2013年1月18日被廢止。最高人民法院《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）與《批覆》的立場相同，規定不知情販賣假毒品的行為應當被認定為販賣毒品罪（未遂） ，但該《解釋》針對的《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》已於《中華人民共和國禁毒法》施行之日同時廢止，現已失效。
我國現行有效的法律文件中，沒有關於販賣假毒品案件的規定或解釋。
隨著刑法理論的深入發展，當前刑法學界對於販賣假毒品行為是否成立販賣毒品罪仍存在爭議。反對者認為，販賣假毒品行為沒有實質的法益侵害，假毒品也不符合販賣毒品罪的構成要件，因而不構成犯罪。
在司法實踐中該如何區分不同情形判斷罪與非罪？本文僅以王某某販賣毒品案為例，對不知情販賣假毒品中的一種類型進行司法界定。筆者認為，在司法實踐中，不知情販賣假毒品行為可能存在不同的客觀表現，應當依據行為時的客觀事實對具體的情況分別予以分析，考察行為時具有這些客觀因素的可能性以及客觀因素與侵害結果的關聯性。如果不會造成法益侵害，仍然應當認定為不能犯。
析理：王某某販賣毒品罪為何成立
2020年1月4日13時許，被告人王某某經與李某某微信聯繫後，約定向李某某出售可疑白色物品1包，並將上述物品放置於河北省三河市某小區內消防栓上。當日下午，李某某在上述位置取得該可疑物。後李某某將可疑物上繳民警（經鑑定檢出苄基異丙胺，淨重0.3克），同日，民警在王某某的居住地將王某某抓獲歸案，並自其身上及居住地內共起獲白色晶體13包（經鑑定均檢出甲基苯丙胺，共計淨重8.07克）。
被告人王某某到案後供稱，其賣給李某某的物品系冰毒，是王某某從淘寶上搜索「輔料」或者「食品添加劑」購買的，購買價格為1400元人民幣2個。另依據北京市公安司法鑑定中心鑑定負責人的證言，本案中涉及的苄基異丙胺為非毒品，對人不具有成癮性，該物質為普通化學品，從外觀上與甲基苯丙胺高度類似，不易區分。
本案中，王某某從主觀上看具有實施販賣毒品行為意圖，但從客觀上其行為所指向的犯罪對象並不存在，因此並未造成實質侵害。案件的爭議焦點在於毒品犯罪的危險性是否實際產生，被告人王某某的行為如何認定，其販毒行為是否完成。
（一）王某某具有販賣毒品罪的主觀故意
成立販賣毒品罪，行為人應當具有明知及希望或放任危害結果發生的主觀故意。行為人一方面需要認識到販賣的對象為毒品，另一方面需要認識到其行為必然促成毒品交易的實現，違反國家毒品管理制度，進而導致毒品流入社會，危害公眾健康的結果。
本案中，王某某經與李某某聯繫，後將自認為是冰毒的白色物品以扔包方式交付李某某，雖然王某某實際販賣的是不含任何毒品成分的假毒品，但由於其主觀上認為交易物品系冰毒，從其獨立認知的主觀角度出發，其具有販賣毒品罪的主觀故意。
（二）王某某實施了販賣「毒品」的客觀行為
刑事責任的評價關鍵在於客觀的行為及其產生的危害 ，如果行為人僅有販賣毒品的意思，沒有實施任何的行為，則無論其主觀故意指向的毒品是真是假，都無法被刑法所規制。
販賣假毒品的情形，必須是行為人意志所控制的行為，才能成為刑法評價範圍內的行為，否則有主觀歸罪之嫌。本案中，王某某先通過微信與李某某進行聯繫，在毒品交易前約定交易的時間地點，收取李某某支付的人民幣800元，並為逃避偵查使用「東西」「一個」等代稱對交易的毒品種類及數量進行約定。在毒品交易方式上，使用「扔包」這種隱蔽性強、不易被察覺的方式，這些行為是其在販賣毒品罪主觀故意支配下實施的犯罪行為。
（三）王某某販賣假毒品行為系由於極其偶然的原因導致
經查，民警自王某某身上起獲其隨身攜帶的4包毒品（重量從0.67至0.71克不等），及自王某某居住地起獲的9包毒品（重量從0.1克至0.71克不等），均封裝於透明塑膠袋內，符合販毒者零包販毒的特徵，王某某應當對毒品的外觀等屬性具有一定程度的辨識能力。
王某某供稱本次交易中白色物品的來源，系其在淘寶購得，搜索「輔料」或者「食品添加劑」，從商家處能看到類似的截圖，其採用上述途徑以1400元人民幣的價格購買了2個。
依據司法辦案經驗，王某某購買上述物品的途徑、方式具有隱秘性特徵，交易價格也符合毒品交易市場上的一般價格。依據鑑定結論，王某某從淘寶購買的白色物品檢出苄基苯丙胺成分，雖苄基苯丙胺為非毒品，但其系甲基苯丙胺同分異構體，二者分子式完全一致，且外觀上高度類似，不易區分。在此情況下，即便王某某依據自身經驗對購得物品進行積極辨識，也難以發現苄基苯丙胺系假毒品。
（四）王某某的行為很大程度上具有可能造成法益侵害的危險
依據前文所述，王某某購買假毒品系由極其偶然原因導致，根據客觀的因果法則，從其購買的方法、途徑及價格分析，很大程度上能夠購買到真毒品，只不過在本案中假毒品苄基苯丙胺的特殊化學屬性，偶然導致王某某對此不知情。王某某的行為從整體上看，存在有可能造成侵害法益的現實危險，並且可能性較大，偶然沒有發生危害結果的情況不應當否定其整體行為的危險性。因此，王某某的行為應當認定為販賣毒品罪。
探討：從指導司法實踐角度理解不能犯與未遂犯
上述案件中，認定王某某是否構成販賣毒品罪關鍵在於釐清未遂犯與不能犯的關係，明確危險的判斷標準。不能犯始終處於主觀主義與客觀主義的更迭交替之中，對於不能犯與未遂犯的關係最終形成了各種各樣的不同學說，每一個學說都是對前面一個或幾個學說批判而形成的。
首先，抽象危險說認為，應當以行為人在行為當時所認識到的事實為基礎，根據一般人的標準判斷是否存在客觀危險，有發生結果的危險性就是未遂犯，否則是不能犯。
依據抽象危險說，對於行為人主觀上具有犯罪意思，客觀上只要不是迷信犯（是指行為人由於極端迷信、愚昧無知而採取沒有任何客觀依據、在任何情況下都不可能發生實際危害的手段或方法來實現其犯罪意圖的情況）的行為，均認定為未遂犯，這就導致客觀上完全不可能侵犯法益的行為也成立犯罪未遂，另一方面，依據行為人的認識內容判斷有無危險，這種結論仍然沒有跳出主觀主義的範圍，不適當地擴大了刑法的處罰範圍 。
其次，具體危險說主張應當同時以行為當時一般人可能認識到的事實及行為人特別認識到的事實作為判斷基礎，在事前客觀判斷具體的結果發生的危險性，如危險性存在就是未遂犯，不存在則為不能犯。但對於一般人可能認識到的事實如何判斷及判斷基準的程度問題，具體危險說沒有作出認定。況且，行為是否成立未遂犯關鍵在於考察有無侵害法益的危險，對於一般人認為有危險的，客觀上可能沒有危險情形，則會擴大處罰範圍。
最後，客觀危險說認為，判斷行為是否屬於不能犯時，應當以行為時的客觀情況為基礎。這種說法的宗旨主要是在行為發生後，即事後再通過科學的因果法則，由科學一般人針對當時的情況，去客觀評價行為人的行為是否具有法益侵害的危險性。有危險的，成立未遂犯；無危險的，就成立不能犯。通俗來說，就是站在事後理性人的觀點看行為人的行為有無危險。
客觀危險說的判斷標準並不清晰，「科學一般人」並沒有明確、具體的判斷標準。另外，客觀危險說採用事後判斷，在判斷時沒有危害結果的發生是必然的，這就導致有沒有侵害危險發生的行為都被認定為不能犯，過於縮小了未遂犯的處罰範圍，不利於對有客觀危險性的行為進行處罰。
基於上述客觀危險說的缺陷，很多學者提出修正的客觀危險說，從不同側面提出判斷客觀危險有無的標準。刑法學家、清華大學法學院教授張明楷進一步認為，只有當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有故意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不能犯 。至於客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險，應以行為當時存在的一切客觀事實為基礎，並對客觀事實進行一定程度的抽象分析，運用客觀的因果法則進行判斷。但是，抽象化的程度也不明確，如何界定不能犯的範圍大小沒有具體標準。
不能犯的各種學說對於判斷內容和標準上存在不同意見，雖都試圖解決理論缺陷，但都存在一些不足。筆者認為，應當在修正的客觀危險說基礎上，考察行為時存在的客觀事實，判斷行為是否可能對法益產生現實的危險，在判斷標準上，既不能僅片面考察主觀認識，也不能僅片面考察客觀結果，應當從實質客觀的角度對不同案件做特定的分析和比較。對客觀事實抽象化程度的把握，應當從具體罪名所保護的刑法法益的角度，重點考察在行為時客觀上是否對法益造成侵害或造成侵害的危險狀態。就不知情販賣假毒品行為是否成立犯罪而言，則要根據毒品來源、交易方式、行為人的辨認能力、主觀目的等方面，具體考察行為人是否造成侵害國家毒品的管理制度、公眾健康權的現實緊迫危險。
（作者賈曉文系北京市朝陽區人民檢察院第三檢察部主任，張亞男系朝陽區人民檢察院檢察官，韓曦系朝陽區人民檢察院檢察官助理）