張文顯 中國法學會副會長,學術委員會主任
現代法學有三個基礎性核心概念,即法律、法治、法理,它們共同構成法學體系的理論支點,整個法學知識體系、理論體系、話語體系都是以它們為基石築就的。在法學史上,對法律的研究最早、最系統、最深入,經典論述很多,以法律概念為支點的法律理論體系早已形成且已定型。對法治的研究則相對滯後和薄弱,尤其是在中國,直到改革開放新時期,中國共產黨力倡依法治國(以法治國)、厲行法治,建設法治國家、法治體系,推進法治中國和法治強國建設,法治概念才名正言順地進入法學研究的視野。經過40年的理論探索,以法治概念為支點的中國特色社會主義法治理論體系也已經形成並日漸成熟。與已經在路上的法律研究、法治研究相比,法理和法理概念的研究卻剛剛起步,但也興起了一波波熱潮。進入新時代以後,在習近平新時代中國特色社會主義思想的指引下,中國社會發生了從「法律之治」「依法而治」到「良法善治」的歷史性轉型。我們將怎樣從理論上科學地表達這一轉型的本質與內涵呢?
我認為,「法理」就是這樣一個足以精準表達「良法善治」的現成的概念。從梁代政治家、史學家蕭子顯(489-537年)提出「匠萬物者以繩墨為正,馭大國者以法理為本」,到唐代政治家、史學家杜佑(735-812年)提出「不習經史,無以立身；不習法理,無以效職」,「法理」這一中國本土文化概念所表達的正是以良法治國理政。今天,我們對「法理」這個概念進行創造性轉化和創新性發展,使之承載良法善治的實踐性價值,推進中國法學轉型升級。「法理」應是法理學的中心主題,並應成為中國法學的共同關注,如今這一主張已經取得了法學界越來越廣泛的認可,中國法學家群體對法理概念的理論自覺已經形成。
正是在把握新時代法理復興的歷史邏輯和理論邏輯、適應良法善治之實踐需要的基礎上,我們在全國範圍內啟動了「法理研究行動計劃」。在法理研究中,「法理思維」是一個核心概念,也是一個重點課題。法理思維是新近提出的一個概念,反映了法學思維和法學方法論(法律方法論)研究與實踐的最新成果,也標誌著我國法理學研究的深化和拓展。法理思維作為一種既包容又超越法律思維和法治思維的新的法學思維範式,必將引發法學思維發生質的飛躍,推動法學方法論的深刻變革。
那麼,法理思維有哪些基本特徵呢?在我看來,法理思維具有反思性、規範性、實踐性、整合性等鮮明特徵。
反思性。法理思維是典型的反思性思維。反思,顧名思義,就是復而思之,反過來而思之。用哲學家的專業語言來說,就是「思想以自身為對象反過來而思之」。以思想作為研究對象,就是要對已經形成的法學原理以及法律公理、法律原則等進行再認識,使之既經受語言的、邏輯的、修辭學的檢驗和校正,又要受到文化傳統、社會價值和時代精神的洗禮和考驗。以反思的思維方法對待法律及其運行中的問題,不僅關注法律當中的具體規則、條文等,而且更加關注這些規則存在的根據及其正當性、合理性、合法性問題,即深藏於這些規則背後的社會價值問題、經濟和社會發展目標問題、公共政策問題、正義或道德公理等；關注使這些規則構成法律體系的那些「作業系統」,即連接、架構法律規則的那些體制和機制問題；關注這些規則得以制定和適用的推理方法,諸如利益衡量、價值衡平、法律推理、法律論證、法律批評、法律選擇等。在社會轉型和法制變革的歷史節點,反思性思維往往會演變為批判性思維、革命性思維；而在社會和諧、法制安定的時代,反思性思維往往表現出科學的論證能力和有益的創造能力。這意味著,我們要在法律的有效性之上提升法律的合規律性、合目的性,我們要在法治的程式性之上強調法治的體系性、生動性,我們要在法理的法源性之上增強法理的說理性、論辯性。歸根到底,法理的反思性特徵正是新時代中國法治蓬勃生命力的一個註腳。
規範性。法理思維屬於規範性思維的範疇。這裡所說「規範性」並不是通常用來表明法律基本特徵的概念,而是用來表達法理思維屬於對待法律秉持「內在思想」「內在觀點」「內在陳述」等的特徵。換言之,我們要始終做到不把目光偏離於實在法體系,而是將我們心中的法律看成我們生存的「重力」。法理思維是由法律主體等自覺的理性主體實施的思維,其思維參照系首先是法律規範以及建立在法律規範和法律規範體系之上的法律關係、法律行為、法律責任、權利義務等基本概念和無限豐富的具體法律概念；其次是關於法律制度、法律原則、法律政策、法律原理和法律秩序的目的論、正義論、合理論等賦予法律和法律體系以規範性意義的因素(尤其是在法律論證和法律辯論過程中實施的法理思維,一點也離不開這些因素)。兩種參照系的結合,不是偶然性的、外在的、機械的組合,而是必然的、內在的、有機的融合,並由後者向前者提供深度理解的理由和意義,彰顯法理思維獨特的主體性、目的性、範導性優勢,使法律的結構既保持開放性又避免恣意。正如麥考密克、魏因伯格等人所指出的:把被認為是有效的實體法的東西限定於那些在正式的法律淵源中明確建立的規定,這對法律的分析方法是很有價值的,因為它勾畫出一條相對直接的、按照邏輯上理想化的形式重構法律體系的途徑。然而,法律體系的開放結構和儘可能多地包容實質問題的實際必要性,都傾向於把那些可以被說成是從該體系中產生的或者是它的制度性前提的實際有效的因素,諸如例如法律原則、法律的目的論等等,看成是那個法律體系和法律秩序的實在的組成部分。因而,法理思維是以「法理念之網」為牽引的,而決不是天馬行空,如斷線的風箏一般,「任爾東西南北風」。
實踐性。作為實踐性思維,法理思維與認知性「理論思維」有著明顯的不同。認知性「理論思維」是關於對象「是什麼」的思維,而法理思維則是關於主體(行為者)「應當做什麼」的思維,還要關注做什麼、怎樣做,怎樣追求特定的目標,因而具有強烈的「實踐性」。按照耶林的說法,理論思維的出發點在「因果性」,而諸如法學等實踐思維的出發點則是「目的性」。我們常說,法學是一門實踐智慧,法律是定分止爭的實踐理性,是公正與善良的藝術。這些說法均表明了法理思維決不是「真理指向」的,而是「目的指向」的,即以某種前置目的為起點、由一定目的驅動、選擇實現目的之方法、力圖實現這一目的的思維過程。由於法理思維的實踐理性,它必將引導「法律教義學」升華為「法教義學」,也必將引導「法律社會學」回歸「法理社會學」(或「社會法理學」)的本原。
整合性。法理思維作為一種法學思維範式,整合性是其獨有的特徵。法理思維的整合性體現在諸多方面:
首先,法理思維包容了法律思維和法治思維。法理思維既以法律思維和法治思維為基礎,又包容了法律思維和法治思維,並以實現對法律思維和法治思維的超越為目的。法學思維(或涉法思維)有法律思維、法治思維和法理思維三種主要形態,它們有所區別,又互相聯繫、有機統一、依次遞進。我們平時說的比較多的是法律思維和法治思維,法理思維是隨著法治文明的進步和法理研究的深化而形成了新的思維範式。
法律思維實質上就是規則思維。作為規則思維的法律思維,概括而言就是權利義務思維,是能夠做什麼、可以做什麼、不能做什麼、禁止做什麼的思考和推理。這是法律人最基本的職業思維。法治思維的實質是依法治理、依法辦事的思維方式,是把對法律的敬畏、對規範的理解轉化成思維方式和行為方式,其關鍵是想問題、作決策、辦事情要守規則、重程序,做到法定職責必須為、法無授權不可為,尊重和保護人民權益,自覺接受監督；牢固樹立憲法法律至上、法律面前人人平等、權由法定、權依法使等基本法治觀念,徹底擯棄人治思想和長官意志,不搞以言代法、以權壓法、以言廢法；努力營造辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的法治環境。法治思維是法治職業共同體和各級領導幹部必須養成的思維方式。法理思維的實質是基於對法律、法治本質意義和美德的追求、對法律精神和法治精神的深刻理解,以及基於良法善治的實踐理性而形成的思維方式。法理思維比法律思維和法治思維有著更多的想像力和更大的思維空間,它把民主、人權、公正、秩序、良善、和諧、自由等價值精神融入法律和法治之內,因而更具包容性、綜合性、協調性和公共理性。法理思維,作為新的思維範式,比法律思維和法治思維提出問題和解決問題的能力要強很多,任何能夠在法律思維和法治思維範式中得到解決的問題,也可以在法理思維範式中得到解決,但反過來卻辦不到。
其次,法理思維是藉助綜合因素進行的整全性思維。正如德沃金所說的,就典型的法官思維模式(他稱之為「赫拉克勒斯理想模型」)而言,法官在面對最難解決的疑難案件時,他可以不適用規則而適用一般原則,即使在適用一般原則有困難時,還可以訴諸更廣闊的超出法律範圍的政治道德原則或理想。
再次,法理思維還具有重要的社會整合功能。全面依法治國,要堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。這意味著,法治不僅僅是國家的事、政府的事、公務員的事、法律人的事,而且也事關社會中每個人的生活,法治不是居於生活世界之外,而是構成生活世界本身。而這樣的「構成」,也不是人為的添付、移植、搭建,而是從文化結構中合乎邏輯地生成。全面依法治國,就是要法理泛在於生活世界,把法律人職業的「法感」,藉助法理播撒在法治的每一個環節,轉變為人民的法律意識、法律感受、法治理念。通過法理思維,無論是法律經驗還是法律邏輯,無論是法律原則還是法律政策,無論是法律目的還是法律技術,無論是法律專家的專業意見還是普通公眾的法律感受,都將儘可能得到整合併力爭獲得廣泛共識,進而推動法學研究和法治實踐的發展進步。