建設工程領域的欠薪問題一直是不少農民工朋友特別關注的問題。在工地發生欠薪後,農民工朋友一般先向包工頭索要工資,在包工頭不能支付時,往往才會考慮到向發包人追討工資。這裡的包工頭指的是承接上家發包人勞務分包項目的主體。這類主體可能是一家勞務公司,也可能是自然人。但無論是哪一種形式,在實務中一般都稱之為包工頭。
一、如何確定是否要向個人包工頭索要工資
農民工朋友要確定發生欠薪時應該向勞務公司索要工資還是向具體的個人包工頭索要工資,首先要結合勞動合同及工資支付關係來進行確定。如果農民工朋友並未與勞務公司籤訂勞動合同,而實際接受的管理也是個人包工頭的管理,收取的工資也是由個人包工頭支付,那麼此類農民工實際並未與勞務公司形成勞動關係,即,勞務公司並非用人單位,而此類農民工也並非相應勞動關係層面的勞動者。反之,農民工與勞務公司之間成立勞動關係。
由於個人包工頭並不具有與農民工形成勞動關係的用工資格,其與農民工之間的關係僅能夠成立勞務關係,而非勞動關係。勞務關係與勞動關係僅一字之差所產生的法律後果卻大不相同。就欠薪問題而言,農民工可以直接通過向法院起訴的方式要求個人包工頭承擔工資支付義務,而不需要申請勞動仲裁。
二、能否直接不起訴包工頭而直接起訴工程項目的發包人
依據《保障農民工工資支付條例》第三十六條第一款的規定,建設單位或施工總承包單位違法將工程發包或者分包給個人或者沒有合法經營資格的主體導致拖欠農民工工資的,由建設單位或施工總承包單位清償。
依據上述規定,如果農民工朋友的包工頭屬於自然人,即,個人包工頭,那麼在發生工資拖欠情況後,可以依據上述規定起訴工程的建設單位或者施工總承包單位。注意這裡的施工總承包單位並非一定是包工頭的上位發包人。實踐中往往存在層層轉包的情況,無論工程發生多少次轉包,對於農民工朋友而言,其只需要起訴施工總承包單位或者建設單位。該規定中並未要求還需要將個人包工頭一併列為被告。
三、包工頭是否不需要參與欠薪訴訟
在上述情形下,個人包工頭是否就可以不需要參與到農民工對工程建設單位或者施工總承包單位的訴訟中呢?回答是否定的。《保障農民工工資支付條例》第三十六條第一款的規定可以適用的前提是,的確存在工程項目存在被違法分包給個人或者無合法經營資質的主體的情況。法院在案件審理時必然涉及對工程項目是否存在上述違法分包情況的調查。此事的包工頭是查清該事實的重要一環。
在上述情況下,法院一般會建議農民工同時列個人包工頭為案件的被告,當然法院也可以依照職權列個人包工頭為第三人,以方便案件的審理。
實務中有的農民工朋友可能因為個人關係不願意將個包工頭拉入欠薪訴訟中來,認為工程建設的受益人是建設單位和總承包人,自己向上述兩個主體索要工資天經地義。但是農民工朋友要明白,對案件事實的調查需要一套嚴謹的法律程序。個人包工頭如果不參與到訴訟中來有可能導致案件事實無法查清。