【裁判要旨】
被告人李某以平利農商銀行廣佛支行通知王某修改銀行卡密碼為由，騙取王某銀行卡，並利用其知曉的密碼，採用秘密竊取的方式，在ATM取款機取走王某現金8000元，其行為構成盜竊罪，應以盜竊罪對其進行定罪處罰。
【案情】
原審被告人李某與被害人王某系姨表兄弟關係，同住平利縣廣佛鎮東山寨村二組。2017年12月10日，被告人李某以平利農商銀行廣佛支行通知王某修改銀行卡密碼為由，騙取王某銀行卡。當日李某即持王某銀行卡在平利縣廣佛鎮郵政銀行ATM機上，請諶某幫忙，分三次在ATM取款機取走王某現金8000元，所得贓款用於日常生活支出。2018年1月23日，王某發現銀行卡內資金減少，向公安機關報案。歸案後，被告人李某將贓款8000元退還給王某。案件在審理中，王某書面諒解了被告人的行為。
【裁判結果】
一審平利縣人民法院判決:一、被告人李某犯盜竊罪，單處罰金人民幣5000元。二、被告人李某盜竊所得贓款8000元予以追繳並返還給被害人王某。
一審宣判後，平利縣人民檢察院提出抗訴意見認為，原判量刑過輕。安康市檢察院抗支持抗訴意見認為：原判定性錯誤，被告人騙取被害人銀行卡，利用其知曉的初始密碼，在ATM機上騙取8000元的行為，應定性為信用卡詐騙罪，而不是盜竊罪，對被告人應以信用卡詐騙罪追究刑事責任。
辯護人提出：被告人的行為符合詐騙罪的特徵，應以詐騙罪對其定罪量刑。
安康市中級人民法院經審理後裁定：駁回抗訴，維持原判。
【裁判理由】
一、二審法院均認為：原審被告人李某以平利農商銀行廣佛支行通知王某修改銀行卡密碼為由，騙取王某銀行卡，並利用其知曉的密碼，採用秘密竊取的方式，在ATM取款機取走王某現金8000元，其行為構成盜竊罪，應依法懲處。對檢察機關關於被告人的行為應構成信用詐騙罪的支持抗訴意見和和辯護人關於被告人行為應構成詐騙罪的辯護意見，經查，被告人李某騙取他人銀行卡並冒用的行為，目的是為了竊取他人財產；騙取銀行卡只是盜竊他人財物的手段，是為了秘密竊取他人卡裡的存款，而非用於信用卡詐騙活動，故其行為依法應構成盜竊罪，而非信用卡詐騙罪或詐騙罪。
【評析】
本案事實非常清楚，被告人騙取他人銀行卡，並且以秘密方式在ATM上盜取現金8000元。對此控辯雙方均無異議，但關於被告人行為的定性，法檢意見不一。
一、檢察院認為：被告人的行為應當構成信用卡詐騙罪，理由是：1.《中華人民共和國刑法》第196條規定：「有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；……（三）冒用他人信用卡的。」2.《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定：「……刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱「冒用他人信用卡」，包括以下情形：……（二）騙取他人信用卡並使用的。」
二、筆者認為，本案應當定性為盜竊罪，而不是信用卡詐騙罪或詐騙罪，理由如下：
1.從法條的規定來看，《中華人民共和國刑法》第196條規定「有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的」構成信用卡詐騙罪，也就是說，構成信用卡詐騙罪必須符合三個條件：（1）符合四種情形之一；（2）進行詐騙活動；（3）數額較大。而本案被告人雖然騙取了他人的銀行卡，但只是盜取了現金，並未進行詐騙活動。《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條只是對刑法第196條規定的「冒用他人信用卡」的解釋，並未對入罪條件作出解釋或變更。
2.從被告人的犯罪手段和行為方式來看，盜竊罪是以他人持有的財物為侵犯對象，即以秘密竊取的方法將他人持有的財物轉移到行為人實際控制之下。而詐騙罪，是以虛構事實或隱瞞真相的方式，使他人看起來是「自願」交付財物。本案中，李某取得他人銀行卡確實是騙取，但取得銀行卡並不是最終目的，而只是取得他人財物的手段行為，其最終目的是獲得被害人卡內的現金；其取得被害人財物的方式，是通過秘密盜取的方式，在被害人並不知曉的情況下，在ATM機上取款8000元，該行為符合盜竊罪「秘密竊取」的客觀要件，而不符合信用卡詐騙罪要求的「進行詐騙活動」的定罪要求。更不符合詐騙罪的「自願交付」的條件。
3.從被告人的犯罪行為侵犯的客體來看，盜竊罪是單一客體，被告人侵犯的只是被害人的財物所有權。而信用卡詐騙罪是雙重客體，行為人往往既侵犯了被害人的財產所有權，又侵犯了金融票證管理秩序。本案涉案銀行卡，雖然按人大立法解釋，屬於廣義「信用卡」的範疇，但畢竟與普通民眾理解的信用卡不同，其只是普通的銀行儲蓄卡，不具有透支信貸等功能。被告人按照銀行規則，利用密碼在ATM機上取現的行為只是侵犯了被害人的財產所有權，銀行的財物和管理秩序並沒有受到侵害。
4.從本案被害人來看，一般情況下，信用卡詐騙罪的被害人通常是銀行等金融機構，而盜竊罪的被害人一般是被盜財物的物主。顯然，銀行在本案中並沒有受到侵害，如果認定本案為信用卡詐騙罪，就會存在認定本案被害人是誰、非法所得財物應當給誰退賠的問題。
5.根據張明楷教授的觀點，「冒用他人信用卡，只限於對自然人使用，在機器上使用他人信用卡取款的，成立盜竊罪。」機器不存在「冒用」與「詐騙」的問題，因為機器不可能存在是否產生認識錯誤的問題。①
需要說明的是，雖然本案涉案銀行卡是不具有透支功能的普通儲蓄卡，但依照《全國人民代表大會常務委員會關於<中華人民共和國刑法>有關信用卡規定的解釋》規定：「刑法規定的「信用卡」，是指由商業銀行或者其他金融機構發行的具有消費支付、信用貸款、轉帳結算、存取現金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。」即本案儲蓄卡屬於刑法意義上的「信用卡」範疇，但是否構成信用卡詐騙罪，不光要看涉案銀行卡的性質，還要看被告人的行為是否符合其他入罪條件。
綜上，筆者認為，本案被告人的行為應定性為盜竊罪，而不是信用卡詐騙罪或詐騙罪。
【案號】：
（2018）陝0926刑初28號；（2018）陝09刑終107號
作者單位：陝西省安康市中級人民法院
注釋
①張明楷：《刑法學（第五版）》（下），第803頁。