商業合同中的「不可抗力條款」被爭了又爭,議上加議。疫情以來,大量的國際貿易合同和國際承包合同事實上已無法履行。此時「不可抗力條款」本可以被拿出擋一擋,但從實踐來看,條款效力並不可靠。很多疫情前就籤訂了的國際貿易合同處境尷尬,稍有不慎就面臨「被違約」的風險。
經典國際貿易案例:
買賣雙方籤署小麥國際買賣合約,約定價格FOB Novorossiysk,並約定適用GAFTA(穀物與飼料貿易協會)Contract 49, 付運期為2010年8月23日至8月30日。8月買方依約指定船舶去俄。但同時俄羅斯政府頒布了禁令,規定8月15日至8月31日,俄羅斯禁止小麥出口。禁令頒布後,俄羅斯賣方向買方主張因不可抗力無法履行合同,合約解除。
根據GAFTA約定, 「Any executive or legislative act done by or on behalf of the government of the country of origin of the goods, or of the country from which the goods are to shipped, restricting export, whether partially or otherwise, any such restriction shall be deemed by both parties to apply to this contract and to the extent of such total or partial restriction to prevent fulfillment whether by shipment or by any other means whatsoever and to that extent this contract or any unfulfilled portion thereof shall be cancelled. Sellers shall advise buyers without delay with the reasons therefore and, if required, sellers must produce proof to justify the cancellation.」(Prohibition Clause)
由此,是否可以認定政府禁令屬於不可抗力?
此案中,法院認定賣方沒有證明俄政府禁令與合約履約存在因果關係。法院認為在作物類國際貿易中,政府禁令往往存在較大變數,不屬於不可抗力,從而判決賣方違約。
不可抗力(Force Majeure)作為一個法律概念首先出現於1804年《法國民法典》中,屬於法國法概念。由於各法域對不可抗力概念不相同,在新冠疫情下,貿促會不可抗力證明在國際商事領域的效力由法院和仲裁委確認。鑑於國內法有不可抗力相關法條,合同中沒有不可抗力條款時,可適用合同法對不可抗力的規定,來確認不可抗力範圍。而在英美法系中,不存在「不可抗力」概念,與之相對應的是「合同履行不能」的概念。「合同履行不能」的標準遠遠高於不可抗力。
從各國法律來看,關於合同履行障礙免責判斷的標準,免責構成要件及免責條款適用條件的規定各有不同,大陸法系規定了不可抗力、情勢變更、合同落空等。但當國際貿易合同準據法適用英美法系國家法律時,除非合同條款對不可抗力條款有明確約定,法院沒有義務對不可抗力進行認可,只能按照合同履行不能的標準進行認定。疫情爆發前,國際貿易合同在對不可抗力的列舉中常見以下內容:
事實上,想要認定不可抗力,要求合同約定到非常明確的程度。舉例來講,如需將合同中不可抗力約定適用於當下的新冠疫情,合同條款對「不可抗力」的約定範圍應當明確包含「疫情」或相近的準確意思表達。在合同中明確每一具體不可抗力事件和不可抗力事件觸發條件並非易事。
在英國法下,疫情與履約是否存在因果關係是疫情作為不可抗力發生法律效力的條件。疫情引發的履行不能屬於狹義的履行不能(prevention)還是履行受阻(hindrance)或者履行延誤(delay)?因此當事人還需要證明發生不可抗力事件必然導致合同無法履行,在未經證明的情況下單方終止合約被視為違約。
在疫情導致的跨境爭議中,不同的法域下的法院和仲裁委對不可抗力的判定確實無法實現廣泛的公平公正。但是鑑於各方對疫情有廣泛而充分的共識,雙方都有妥協讓步的意願,通過調解達成有強制效力的和解協議,往往更容易實現雙贏。在疫情中看不可抗力,調解是更為公平靈活的國際貿易爭端解決方式。
2020年4月,國際商會(ICC)發布了《不可抗力及艱難情形條款2020》及相關指導文件《商業合同中不可抗力條款應當考慮的一般因素》幫助企業在國際貿易合同中更規範具體地使用不可抗力條款。當事人習慣於在合同中加入含不依賴於各國法律中的具體規定的不可抗力條款,此時可將國際商會不可抗力條款嵌入或併入合同;或以國際商會不可抗力條款為基礎,擬定具體條款。條款分為詳簡兩版,對不可抗力的定義、構成、事件清單等做了明確約定。在合同中援引不可抗力條款後,自不可抗力事件發生之日(應及時通知合同相對人)起,當事人的合同履行義務即免除或免除至妨礙履行的暫時性事件消失時。