最高法院在不久前出臺的《關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》中,對刑法意義上的賣淫做出了明確而擴大的解釋:
意見指出,在目前情況下,也不能將刑法意義上的賣淫局限於性交行為,對於性交之外的肛交、口交等進入式的性行為,應當依法認定為刑法意義上的賣淫。
據此,「進入式」的性行為應當認定為刑法意義上的賣淫,從列舉的「肛交」、「口交」方式理解「進入式」,進入人體相對閉合的器官。而像「手淫」和「乳推」等相對於「開放式」應被排除在外。
這個《解釋》對肛交、口交列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破,也能被大眾所認同,在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下,肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式,且異性賣淫也可採取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內,均屬於進入式性活動。並且,從傳播性病的角度看,此三種方式,均可引起性病的傳播。
爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫?
對此,各地理解不一,學界爭議也不小。起草小組經廣泛調研,充分論證和協商後,仍未能取得一致意見。但是,公安部曾經於2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關於對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批覆》。
該批覆稱:根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定,不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關係的行為,包括口淫、手淫、雞姦等行為,都屬於賣淫嫖娼行為,對行為人應當依法處理。
這一批覆能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據?我們認為,刑法上賣淫的概念,嚴格說屬於立法解釋的權限範圍,不宜由司法機關做出解釋。
來源:合眾法考