王偉:數字內容平臺版權集中的法律規制研究 | 實務研究

以下文章來源於政治與法律編輯部 ，作者王偉

政治與法律編輯部

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王偉 清華大學法學院博士研究生。

內容摘要

懾於假陽性規制錯誤，當前我國反壟斷制度框架過度依賴事後管控規則，不當縱容了數字內容平臺版權集中行為。與網絡效應和用戶粘性相比，數字內容平臺真正的市場力量源於受版權法排他權保護的版權集中壁壘。自然壟斷效應的削弱與事後監管工具的全面失靈要求反壟斷法轉向競爭導向型的監管思路，在單一賣方平臺建立絕對壟斷地位前，予以結構性調整。通過設定合理的經營者集中申報審查標準、引入版權控制人關鍵設施開放義務、扶持替代性公共選項三種救濟模式，能以較低成本維持數個平臺有限競爭的市場結構，在兼顧版權集中規模效率的同時，重拾競爭益處。分析我國典型數字內容市場可以發現，在線音樂和電子學術期刊市場版權集中的反競爭效應強於流媒體視頻和電子書市場，此種情況應引起反壟斷監管部門警惕。

關鍵詞：數字內容平臺 版權集中 結構性救濟 自然壟斷 存量市場

一、問題的提出

數字媒體技術極大地改變了音樂、影視、書籍市場產品分銷和服務的成本結構。數位化管理時代，內容產品的邊際生產、管理和分銷成本變得非常低。與此同時，急劇擴大的版權內容使用需求不斷催生更加便捷的版權付費使用機制，通過數字內容平臺集中實現海量作品的電子交付有效滿足了這一需求，但相關市場也呈現出了高度集中的市場結構，少數幾個佔據主導地位的平臺擁有巨大的市場力量。以騰訊音樂、中國知網、亞馬遜電子書等為代表的數字內容平臺，通過直接獲取版權所有權或者獨佔許可使用權的方式集中了海量作品版權（以下統一稱為：版權集中），獲得了極高的市場滲透率與佔有率，引發了相關市場壟斷的質疑。中國知網被指責濫用其在國內中文學術文章檢索服務市場中的支配地位，限定期刊只能與其交易，不當提高資料庫使用費違反了反壟斷法。騰訊音樂與環球、索尼和華納等大型唱片公司籤訂的「獨家版權」許可協議也於2019年初受到國家市場監管總局反壟斷調查，但2020年2月便傳出相關調查被中止的信息。

有學者認為，數字內容平臺擁有巨大市場力量被認為是實現規模經濟和網絡效應所不可避免的市場扭曲。另外，學界廣泛借鑑網際網路服務行業的動態競爭效應，認為網絡空間內的壟斷是脆弱的壟斷，絕大多數網際網路企業都有可能同人人網、飛信一樣於頃刻之間衰落。由此他們認為即便數字內容平臺擁有了壟斷地位也不足為懼，因為任何過高的利潤都將會產生強烈的激勵，促使效率更高的潛在競爭者進入並取而代之。換言之，反壟斷學術研究主流觀點認為必須承受一定程度的靜態不效率以便提高動態競爭效率，只要使靜態效益損失處於可控範圍內即可。相反，嚴厲的反壟斷幹預將帶來過度幹預的風險，阻礙那些有效率的集中行為。因此，容忍數字內容平臺壟斷地位形成，採取事後監管是否濫用市場支配地位等行為性救濟措施被認為是最符合社會福利的選擇。

監管實務層面，自20世紀70年代芝加哥學派革命以來，反壟斷監管框架將市場競爭與消費者福利掛鈎，以消費者價格監管作為主要分析手段，併購審查中的拆分、資產剝離等結構性調整手段近乎凍結。在美國，自柯林頓時期起，除短暫調查微軟在其Windows系統內自動嵌入Explorer瀏覽器是否違反反壟斷法外，政府未針對任何潛在科技託拉斯併購發起過大規模的反壟斷調查。經營者集中制度對於國內網際網路平臺之間的併購行為一直保持緘默，騰訊音樂收購海洋音樂（旗下包括酷狗音樂、酷我音樂），滴滴Uber合併等均未受到任何挑戰；反壟斷法被實際上限制於僅規制濫用市場支配地位、籤署壟斷協議等明顯的違法行為。在我國，「此前十餘年則是多適用行為救濟，結構救濟適用不足，目前似仍維持此前趨勢」。

消費者福利標準是否過度弱化了反壟斷法執法，是否需要修改反壟斷法以應對日漸興起和地位不斷穩固的網際網路託拉斯，新布蘭代斯學派與後芝加哥學派之間的爭論已歷時兩年有餘，筆者無意捲入相關爭論。本文中筆者僅關注網際網路託拉斯中的一種特殊情形：手握海量版權資源的數字內容平臺治理，即以濫用市場支配地位為代表的事後監管手段是否能夠回應相關市場潛在的反競爭擔憂，有效保障消費者福利；倘若騰訊音樂、中國知網、亞馬遜電子書等數字內容平臺進一步收購版權資源，反壟斷法是否應予以結構性調整；如果答案是肯定的，那麼哪些規制模式可供選擇，等等。

二、牢不可破的版權集中效應

如今，網絡數位技術愈發成熟，平臺架構、開發和運營技術趨於同質化，數字內容平臺的內容差異構成了平臺之間互相競爭的優勢所在。音樂、視頻和電子書背後的版權成為資本和技術需求外另一項生產投入資源，其直接決定了網絡服務商提供服務的目標消費市場和目標消費者。其中，核心內容的版權資源更為關鍵，為各大數字內容平臺服務商爭相收購。騰訊視頻曾為獲得NBA五個賽季網絡獨家直播權，耗資31.2億元；PPTV聚力體育購買2019年至2022年賽季英超中國內地及澳門地區獨家全媒體版權的價款達7.21億美元。再者，音樂行業中，總數超2000萬首的中文曲庫，經過市場篩選，能夠進入核心曲庫的僅有3萬至5萬首。全美在庫音樂總量為3300萬首，其中前50首單曲銷量佔據了年度總銷量的6.3%，前500首單曲銷量佔19.9%，前5000首單曲銷量佔45.5%。

版權能夠為權利人帶來市場優勢地位，但並不必然能為權利人帶來反壟斷法意義上的市場支配力。理論上，相近的替代作品的存在，限制了單個作品權利人濫用版權法賦予的市場力量的能力，因而一般智慧財產權的排他性權利不受到反壟斷法挑戰。然而，現實中許多熱門音樂、電影和暢銷小說內容存在直接網絡效應，相關市場經常出現「超級明星現象」。成為「超級明星」的產品可能僅比次有產品略好一些，但其卻可以在短期內獲得巨大的市場份額，與之非常接近的次優作品則可能鮮有問津。文化內容產品價值不再僅局限於其自身蘊含的固有價值，而是隨著消費群體的擴大而上升。「我們不想讀別人沒讀過的書，不想看別人沒看過的電影。」消費者從與社會其他人消費相同內容產品過程中獲得互動和社會認同。此外，文化內容產品的質量在消費前通常難以識別，有時甚至在消費後也難以辨別。因此，消費者選擇內容產品一定程度上取決於其他人怎麼想以及有多少人這麼想。內容產品還可能呈現間接網絡效應。消費者數量的增加促進了互補產品的開發和衍生服務的拓展，如音樂市場中的線上粉絲應援會、軟體市場中與暢銷軟體兼容的附屬程序等。

不過，許多熱門內容產品的超級明星效應過於短暫，時刻面臨新的市場明星產品競爭和被取代的危險，即遭遇熊彼特式顛覆性創新。由新壟斷者取代的危險抑制現有市場上優勢地位經營者利用版權賦予的市場力量提高價格、降低產品或者服務質量的能力。數字內容平臺任何試圖謀取超競爭利潤的行徑均是在為下一個壟斷者創造機會。當然，現有優勢經營者可能會試圖採取反競爭行動（如聯合其他經營者實施某些協同排斥行為）來阻礙自身被取代，遏制潛在競爭對手的進入。此時，反壟斷幹預可能是合理的，但鑑於監管機構識別促進競爭行為和損害競爭行為成本較高，準確性也無法把握，反壟斷幹預的成本效益難以確定。在某些情況下，超級明星產品的市場力量的維持時間過於短暫，以至於壟斷造成的社會損失低於反壟斷幹預的制度成本。因此，即便是超級明星作品通常也不會引起反壟斷法關注。

規模經濟、網絡效應之外，數字內容平臺真正的市場力量來源於版權集中效應。特定類型的版權作品能夠直接締造一個穩定的利基市場，收穫一群固定偏好的消費者。版權資源構成數字內容平臺實質性生產投入資源，且與投資、勞動力生產要素不同，本質上受到稀缺性制約。若某一數字內容平臺擁有特定作品版權所有權或者取得了獨佔式許可，則利基市場完全由其佔據。若干利基市場組合疊加構成了數字內容平臺獨享的消費市場，其他競爭者受制於版權保護難以進入。版權集中締造的市場力量穩定、持久，最好的例證便是音樂唱片產業、學術期刊出版與資料庫運營產業高度集中和漸趨固化的市場結構。

早期專利技術、資本造成天然的進入壁壘已經被版權集中造成的障礙所取代。版權集中締造的高市場進入壁壘，還體現為學術期刊出版與學術資料庫運營行業愈發集中的市場結構和高達32%至42%的年利潤率。1973年，最大的五家期刊出版商僅佔據了全球自然科學領域期刊市場20%左右的份額，2013年，Reed-Elsevier、Springer、Wiley- Blackwell三家出版商佔據的市場份額便達到了47.3%。英語國家社會科學領域的市場集中效應則更加顯著，五家最大的學術期刊出版與學術資料庫運營商佔據的市場份額從1973年的不足10%, 1990年的15%，增加至目前的70%以上。近年來，學術資料庫運營商不斷提高資料庫訂購使用費，激起了部分科研院所和學者的強烈反對。為抗議Reed-Elsevier資料庫5年內提價30%，劍橋大學數學家、菲爾茲獎得主Timothy Gowers曾發起「學術之春」運動，號召研究人員停止投稿、編輯和評審Reed-Elsevier旗下期刊。版權集中締造的市場進入壁壘賦予了運營商攫取壟斷利潤的能力。

綜上所述，版權集中加持的數字內容平臺市場力量相對於傳統網絡平臺的市場力量而言更加牢固。奇虎360訴騰訊案中，爭議焦點之一便是擁有3.99億名月度活躍用戶的騰訊QQ是否具有市場支配地位。騰訊QQ是否具有市場力量，關鍵在於認定海量用戶形成的網絡效應和用戶粘性是否實際造成了用戶被鎖定。與網絡效應和用戶粘性相比，受版權法設定的排他權保護的版權集中壁壘更牢不可破。內容版權的過度集中，特別是明星內容產品的過度集中，極有可能導致消費者被特定數字內容平臺鎖定，在網絡效應和用戶粘性之外進一步加強平臺的賣方力量。版權主導的數字內容市場由少數甚至單一的賣家主導的情況比瀏覽器、社交網絡等傳統網絡服務經濟中的市場集中更應引起反壟斷法的制定者與實施者的警惕。

三、競爭導向型的數字內容平臺反壟斷監管思路

自由市場經濟是競爭經濟，壟斷安排是例外。在某些情況下，為實現規模經濟、分配效率、促進動態效率等目標，競爭的市場結構不能發揮預期作用，壟斷將是更好的市場安排。若數位音樂、視頻、學術資料庫、電子書等市場上的壟斷是有效率的，且事後監管可行有效，此時拒絕引入市場競爭，對已經形成的壟斷進行事後監管，便是最符合經濟效率的選擇。監管者在決定是否容忍騰訊音樂、中國知網、亞馬遜電子書等市場優勢地位的數字內容平臺進一步版權集中時需要回答如下問題：數字內容平臺是否構成自然壟斷？事後節制已經形成的壟斷是否有效並可行？引入市場競爭是否會導致經濟不效率？

（一）自然壟斷的消亡

支持版權集中的一個理由是單一經營者對音樂、視頻、學術資料庫、電子書版權的集中屬自然壟斷。隨著內容版權的進一步集中，特定平臺充分擴張，該經營者可以比兩個或者更多的經營者，以更低的成本滿足整個市場需求，實現規模經濟和範圍經濟。另一家新的音樂、視頻、學術資料庫、電子書平臺進入自然壟斷市場將導致設施重複建設和規模化經濟的損失。具體而言，自然壟斷效率優勢體現在供應端、消費端和版權保護端三個方面。首先，供應端高昂的前期投資成本被認為是數字內容平臺天然的進入壁壘。在面向消費者提供服務之前，數字內容服務商需耗費巨資開發搜索算法，架構Web2.0索引，建立內容存儲和內容交付所需要的前期設備設施。因此，特定數字內容平臺具有巨大市場勢力的正當性被視為源於其他競爭者不能或不願支付前期固定成本投入。供應端另一個效率便是自然壟斷的網絡效應。網絡平臺的價值不僅取決於它所提供的服務，而且取決於連接到該網絡的用戶數量。這就像個人用戶可以通過特定電話網絡聯絡到的人越多，相應網絡就變得越有價值那樣，典型示例便是電話通信系統。在極端情況下，數位音樂、視頻、學術資料庫和電子書等內容服務各由單一數字內容服務提供商運營將是網絡規模經濟效應最大化狀態。其次，消費端的經濟效率集中體現為消費者的平臺切換成本。單一平臺能夠提供一站式版權內容獲取與消費服務，省卻了消費者在多個平臺互相轉換的成本。最後，版權管理與保護被認為是數字內容平臺自然壟斷的第三層效率。數字內容平臺擁有或付出高價競得的版權所有權或獨佔許可使用權，使版權內容在使用上有了唯一的「主人」，其具有強烈的激勵功能，在授權協議約定的時間和地域內挖掘音樂作品可能的收益，收回成本並盈利，因而打擊侵權使用未獲得授權的數位音樂的動力十足。分散的版權權利人無須時刻監控目標網絡空間，不再需要重複地準備和發送各種侵權通知。相關意見進而主張，「獨家授權模式」安排能直接促使未經授權音樂作品迅速下線，推動網絡音樂版權有償採購，協助淨化數字版權環境。

由此可見，版權集中具有規模效率，但並不意味著單一賣家的數字內容市場是可欲的。很多情況下，相關市場能以一種成本更低、限制性更少的做法達到更優的效率收益。維持數字內容市場數個經營者有限競爭的市場結構，能在保留版權集中的規模效率的同時重拾競爭益處。

然而，內容產品的差異化競爭和消費者需求的多樣性削弱或者消除了數字內容平臺自然壟斷的正當性基礎。傳統的自然壟斷模型建立在同質化產品基礎上，如電話、水、天然氣和電力配送等物理網絡。相應物理網絡的價值不僅取決於它所提供的服務，而且取決於連接到該網絡的用戶數量。此時，基於固定成本的考慮，單一的供應商是市場最有效率的，人均分擔的單位固定成本值最低。數字內容市場區別於傳統水、電、天然氣等同質化自然壟斷網絡的根本特徵，在於消費者偏好差異。多個供應商提供差異化音樂、視頻和書籍產品生產和服務可以讓消費者受益。允許一家數字內容服務商進行版權的集中，雖然可能實現規模經濟，但會嚴重影響不同風格的音樂作品和錄音製品、視頻作品和電子書籍的傳播，損失產品差異化帶來的多樣性益處。「版權行業的整合即便沒有違反反壟斷法，也有可能損害表達的多樣性」，壟斷企業比獨立出版商、唱片公司、製作公司更注重利潤，更傾向於生產「安全」的內容，以吸引消費者大眾中的最大公分母。「過分關注商業化利益的平臺更傾向於『蹭熱點』，其中股票、低俗、明星八卦等三類內容的比例明顯高於其他平臺。」縱使現在網際網路平臺個性化算法的引入能夠一定程度上將「長尾經濟」尾部的利基市場納入服務範圍，但在特定數字內容服務提供商一家壟斷情況下，沒有競爭壓力的壟斷者缺少足夠激勵實時改進商業模式、更新個性化算法以提供更好的服務。不同產品或服務種類的收益與規模經濟的減少之間需要決策者權衡。然而，只要產品或服務是有差別的，差異化市場中多個生產者均在其平均成本曲線的下降部分進行生產，未用盡的規模經濟的存在便不會迫使數字內容平臺陷入自然壟斷。

（二）事後壟斷監管工具失靈

理論上，如果對已經形成的壟斷事後監管是切實可行並有效的，則反壟斷未必一定要調整到事前結構性救濟的立場。此時，接受佔支配地位的數字內容平臺走向壟斷，積極運用行為救濟措施約束其使用市場力量的方式亦能達到最大社會效益。現實中，接受事後監管的行業包括水、電力、天然氣、交通和通訊等多項公共事業。在事後壟斷監管中，消費者價格是衡量市場競爭的主導標準。如波斯納指出，反壟斷分析「最合適的工具是價格理論」。消費者價格理論指出，市場中理性經濟人均會通過選擇有效的投入組合來最大化利潤，只有背離這一原則收取競爭水平之上的價格才會受到反壟斷的懲罰。然而，傳統價格測度工具（包括價格-邊際成本計算、需求彈性測試等）衡量數字內容平臺是否濫用市場支配地位會遇到特殊的困難。

平臺經濟從根本上區別於經濟學教科書上的傳統企業。傳統企業的經濟模型通常是購買原材料，加工製作成商品，然後銷售給消費者。整個商業模型沿著線性的供應鏈運行，其中商家與消費者不存在群體正反饋效應，是典型單邊市場。多邊市場的數字內容服務平臺經濟則將相互依存的不同客戶群體聚集到一起獲取盈利，不服從標準的供給函數和需求函數。以流媒體視頻平臺的廣告收入為例，流媒體視頻平臺同時連接著消費者和廣告商，表現為一種消費者和廣告商的共贏。首先，視頻平臺提供視頻內容來吸引消費者瀏覽它們的平臺，而這些平臺上均有廣告信息；與此同時，平臺說服廣告商對消費者提供消費補貼，即廣告商出錢，消費者免費或者低價使用平臺。經濟學理論已經表明，平臺或許可以通過該種補貼方式獲得平臺利潤的最大化，而事實上很多平臺確實也就是這麼做的。數字內容平臺的經濟雙邊乃至多邊經濟模型本質上是向一個群體提供補貼，向他們收取低於服務邊際成本的價格，包括讓他們免費試用平臺甚至獎勵其使用平臺。包括QQ音樂、騰訊視頻、微信讀書，海外的Spotify、YouTube、Amzaon電子書在內的所有數字內容平臺既有廣告支持的免費版本，也有用戶需付費並由提供商移除或者嚴格限制廣告的高級版本。多邊性數字內容服務平臺通過用戶數據統計、行為分析，試圖同時捕捉受眾市場上的高需求溢價客戶和低需求免費客戶。

若需界定數字內容平臺是否濫用市場支配地位以不合理的價格歧視來向消費者市場收取壟斷高價，就必須區別來源於消費者訂閱使用的收入和來源於廣告的收入。提供免費服務的數字內容平臺多數業務尋求的只是注意力關注，並不會收取消費者的平臺使用費，導致傳統衡量壟斷價格的測度工具會出現誤報結果。以勒納指數及其衍生的其他價格工具不能有效測量不同平臺之間質量差異，便也不能反映平臺內容和服務補貼等相關競爭要素。因為即使某一熱門平臺處於壟斷地位，免費仍然是一個能夠實現平臺運營的均衡價格。多數數字內容服務提供商從其廣告支持的「免費」客戶中獲得的收益比其從付費客戶中獲得的更多。熱門平臺為用戶免費提供有價值的商品和服務，是為了獲取注意力這一生產要素。價格歧視涉及以不同的價格成本比出售商品，其中「免費」掩蓋了可能存在的相對於付費消費者的用戶體驗差擴大，新產品投入的放緩等競爭損害效應。反壟斷監管機構和法院囿於信息不足，要準確辨別兩類不同消費用戶，並評斷相關價格歧視是否具有內在不合理性，猶如盲人摸象，對壟斷的事後價格監管相當困難。以騰訊音樂為例，其盈利業務包括付費訂閱、版權轉授、專屬會員、廣告收入及音樂直播和在線K歌音樂社交。「現行的以價格和產出為分析框架的評價模式在平臺經濟場景下並不足以反映平臺經營者的綜合競爭能力」， 反壟斷監管部門難以從事后角度有效評估、識別並及時規制市場支配地位的網絡服務商的壟斷定價或限制產出等反競爭行為。

即便在電子書、學術資料庫這樣「買方-賣方」線性的數字內容市場中，以勒納指數為代表的傳統價格分析工具也會失靈。2007年，亞馬遜推出Kindle電子閱讀器，並更新電子書陳列售賣窗口，將暢銷電子書的價格定為9.9美元每本，顯著低於推出自用閱讀器前12美元至30美元每本的售價。亞馬遜這一策略迅速奏效，至2009年，亞馬遜統治了全球的電子書零售市場，銷售了超過該年90%的電子書。隨後，美國司法部發起了對亞馬遜不尋常的暢銷書降價行為的掠奪性定價調查，發現「雖然亞馬遜對新書和暢銷書給予大幅折扣，但其電子書分銷業務仍然持續獲利」。調查過程中，司法部認識到亞馬遜可以通過提升特定品類電子書的價格補償暢銷書領域利潤損失，甚至可以通過提升其他業務的價格來彌補暢銷書導致的虧損，但由於未發現明顯證據證明亞馬遜採取了跨類乃至於跨市場交叉補償做法，司法部依據整體仍然贏利的事實最終認定亞馬遜的削價行為只是一種「虧本銷售戰略」，不構成掠奪性定價，屬於良性市場競爭。美國司法部在調查中指出，「全面追蹤亞馬遜平臺上產品價格變化異常困難」， 可見，內容作品的數位化生產和分銷導致監管者不再存在廣泛適用的基準能夠衡量消費者所接受產品或服務的價格，事後監管的制度成本增大。監管者錯誤監管、系統偏向反壟斷管控假陰性失誤機率增大。

（三）結構性救濟再審視

自芝加哥學派對反壟斷法的闡釋佔據主流地位以來，價格理論便取代市場結構成為反壟斷法的理論基礎。芝加哥學派不過分關注靜態壟斷，而是聚焦於使得壟斷得以產生並維持的機制，認為企業規模、產業結構和市場集中水平等要素是市場活動和資源配置的產物。換言之，經濟結構主義者以產業結構為起點考察市場競爭動態，芝加哥學派則認為「市場結構本質上是市場競爭動態的產物，從既有的市場結構出發是理解競爭最好的嚮導」。芝加哥學派理論後經哈佛學派、後芝加哥學派挑戰和修正，其雖然在部分具體的問題認知上存在差異，但在容忍壟斷層面存在共識。其相關理論不斷提醒監管者：非行政性壟斷的形成本身就意味著更高的效率，大部分壟斷是良性的；雖然市場支配地位的壟斷者可能濫用市場支配地位，但濫用市場支配地位的行為帶來的更高的利潤率將刺激新競爭者的進入；即使偶有發生濫用市場力量的行為也不會持久；反壟斷法應時刻保持謙抑，除非迫不得已方可訴諸結構性救濟，否則「網際網路服務行業應當優先選擇行為性救濟」。受上述理論的影響，反壟斷法競爭分析中的結構性關切被凍結。「大並不是壞」和反壟斷法旨在「保護競爭，而不是競爭對手」便是上述觀點最好的註腳。

網際網路服務行業網絡服務商的市場力量被視為是典型的良性壟斷。有學者指出：「即便集中雙方的市場份額很大，但只要他們的集中是有效的，沒有造成消費者福利和社會總體福利的減損，那麼它就不應該被幹預。這能夠很好地解決網際網路服務行業由於網絡效應特徵所引起的一些企業市場份額『天然比較大』和『贏者通吃』的市場表徵。」筆者對此表示贊同，創新特別是熊彼得式的顛覆式創新有效制約了網際網路服務行業潛在的反競爭行為。筆者於本文中無意在整個網際網路服務行業層面決定經營者集中管控理論的選擇，僅僅討論在規制數字內容平臺這一特殊類型平臺版權集中行為時，監管者在結構性救濟與行為性救濟之間的取捨。

將現行法上反壟斷偏好行為性救濟的思路應用至數字內容平臺版權集中時就會發現，行為性救濟的優勢被不當誇大，而結構性救濟的好處卻常常被忽略。弗蘭克·伊斯特布魯克法官從錯誤成本理論角度扼要地闡述了為什麼司法會固有地偏好事後行為性救濟。「如果法院錯誤地譴責了事實上有益的做法，那麼這種做法的好處會永遠失去……但是，如果法院錯誤地允許一種事實有害的做法，所造成的福利損害卻不足為懼，會隨著時間的推移而減少。」換言之，懲罰提高效率集中行為比錯放降低效率的壟斷行為成本更高，因為錯誤的結構救濟難以糾正，但市場能自我修正被縱容的壟斷地位。錯誤成本理論的基礎在於「壟斷是自毀的」，假定相關市場不存在進入壁壘。由於壟斷價格會吸引潛在競爭者進入市場，從而長期動態層面上將削弱其市場力量。然而，如前所述，版權集中賦予的壟斷力量不能自毀。由於某一特定時期曲庫、學術期刊文獻庫或是電子書作品庫等版權內容資源是稀缺的，任何新的市場競爭者只有獲取與現有市場優勢地位數字內容平臺相同數量和質量的作品，或者至少能夠為用戶提供足夠大的版權作品庫，以用作市場優勢地位經營者服務的合理替代，其才具有真正的競爭力。市場優勢地位的數字內容平臺通過版權集中高築的市場壁壘，給市場上競爭者和潛在的進入者造成了巨大的競爭困難。部分缺少版權資源的競爭對手只能轉向次優的版權資源或者直接退出相關市場。亞馬遜控制了美國65%的電子書，迫使其他競爭者縮減市場規模或直接退出市場，索尼已經關閉了美國的電子閱讀器商店，Barnes&Noble對Nook閱讀器的投入減少了74%。國內網際網路平臺間開展的獨家版權許可爭奪戰，導致部分小眾流媒體音樂平臺（如多米音樂）和在線音樂播放網站（如Songtaste、音樂盛宴）因難以獲得在線音樂服務最低版權規模而相繼退出市場競爭。在版權集中締造的壁壘下，不當允許效率降低的壟斷造成的假陰性失誤並不能通過長期動態競爭實現自愈。

維持數字內容平臺有限競爭的市場結構帶來的收益常常被忽略，這種收益包括經濟和非經濟性兩個方面的收益。首先，經濟性收益方面，結構性救濟無需監管者長期監督，以一種比行為性救濟更高效的方式獲得執行。其次，存在不同的平臺服務商保留了消費者的「多棲性」選擇，降低了特定平臺對消費者的鎖定效應，一旦出現有悖消費者福利的事情，消費者能夠以較低成本迅速轉換至其他同質性平臺。再者，不同供應商之間的價格競爭具有信號價值，為處於市場之外的監管者捕捉相關市場中競爭動態提供信息。最後，非經濟性收益方面，有限競爭的市場結構能夠避免所有版權言論取自於一個平臺的風險，保障了公眾接收不同來源作品的選擇機會，從根源上迴避了私人權力過度集中。

自然壟斷的消亡與事後監管已經形成壟斷的困難證成轉向事前「結構救濟」的必要性。在單一賣方通過版權集中建立絕對壟斷地位之前，反壟斷法就應該予以幹預，維持相關市場有限競爭市場結構，保留消費者同時使用數個平臺的「多棲性」選擇。

四、典型數字內容市場檢視

確認數字內容平臺版權過度集中時結構性救濟的必要性後，監管者必須仔細檢視目前各典型數字內容市場的市場競爭現狀。由於作品與作品的消費屬性不同，結構性救濟手段適用範圍亦有所區別。若競爭者能夠通過購買市場上剩餘內容版權資源，或者通過自我創作、製作新的版權內容作為生產投入品，則相關市場長期動態競爭並未失靈。對於此類市場能夠自我消化、自我治癒的版權集中，反壟斷仍應秉守事後規制的態度。

依據作品的消費屬性不同，數字內容市場可以分為存量市場與增量市場，前者典型代表便是音樂市場，視頻市場則屬於後者。音樂作品與視頻劇作品的不同在於，單一音樂曲目有兩種極端的可能，一種是從不打開，另一種是重複打開，一首經典曲目可能數十年都不過時。視頻則常常是一次性消費品，某一獨家視頻不會給特定在線平臺帶來長期的競爭優勢和持久的流量入口。是否擁有歷史視頻版權積累對流媒體視頻平臺競爭影響而言遠沒有音樂版權資源重要。任何新視頻都可能成為下一部「熱播劇」，隨時能夠進入視頻市場，為相應平臺帶來流量。內容作品的消費屬性差異表明，流媒體視頻平臺版權集中潛在的反壟斷競爭損害可能性低於流媒體音樂平臺。

目前，流媒體音樂市場呈現騰訊音樂一家獨大市場結構。2015年7月8日，國家版權局出臺史上最嚴版權令展開網際網路音樂版權秩序專項整治後，各大網絡音樂服務商跑馬圈地，紛紛以獨佔許可模式爭奪正版音樂版權資源。下遊網絡音樂服務商向上遊版權商支付的獨佔許可費不斷走高，促成了國內音樂平臺的大規模整合，在線音樂市場格局漸漸收攏，中、小參與者逐漸退出市場。2018年2月在國家版權局主持網絡音樂服務商之間的交叉授權之前，騰訊音樂的市場份額和版權資源位居行業第一。彼時，騰訊音樂合計控制中國網際網路數位音樂42%詞曲版權授權及53.1%的音樂錄製版權授權；三大音樂平臺（QQ音樂、酷狗音樂、酷我音樂）以約2000萬首的正版曲庫，穩壓網易雲音樂（1000萬首）、阿里音樂（900萬首）成為國內曲庫規模最大的唱片公司。騰訊音樂的核心曲庫版權優勢更為明顯。騰訊音樂接連拿下了全球三大唱片公司（華納、索尼、環球）和國內杰威爾等核心唱片公司的版權獨佔授權，並與全球200多家大型唱片公司籤署版權授權協議，擁有華語樂壇超過60%的核心曲庫資源。騰訊音樂的版權優勢從其高額盈利中得到印證。截至目前，騰訊音樂是全球音樂流媒體巨頭中唯一實現盈利的，也是唯一非赤字的流媒體音樂巨頭。因此，在騰訊音樂版權集中效應得到維持或進一步加強之前，反壟斷法應予以回應，維持流媒體音樂平臺之間有限競爭的市場結構，保留消費者的「多棲性」選擇，這將是有裨於在線音樂市場最優的制度安排。

與流媒體音樂平臺類似，國內各大流媒體視頻平臺也廣泛採取獨佔授權模式開展競爭。隨著各大視頻平臺爭奪知名度較高的影視劇和綜藝節目獨佔許可權，平臺付給上遊版權商的版權許可費急劇上漲。從2009年至2014年，視頻平臺購買網劇獨佔性許可費從每集2萬元上漲為每集200萬元。目前，國內流媒體視頻平臺仍然保持著寡頭壟斷競爭的市場結構。愛奇藝、騰訊視頻、優酷土豆三家綜合視頻平臺同時存在並互為制約，消費者同時使用數個平臺的「多棲性」選擇得到保障。究其原因，視頻存量對於視頻內容平臺影響較小，當下熱播影視劇和綜藝內容才是流媒體平臺的流量入口。即使暫時處於版權資源劣勢地位的視頻平臺，也能通過尋求收購或自我創作、製作新的版權內容重拾競爭力。這一內在原因解釋了，為何同樣採取獨佔授權獲取獨家版權的流媒體視頻平臺遭受的反壟斷爭議少於流媒體音樂平臺。未來，在不發生併購、聯營等重大市場變化的情況下，流媒體視頻平臺之間的有限競爭的市場結構將繼續存在，在該領域，反壟斷法提供結構性救濟的必要性較小。

在線閱讀市場亦是增量市場。一般情況下，單一書目不會被用戶反覆打開閱讀。對於少部分可能會被多次翻閱的經典作品，讀者傾向於購買留存一份可供隨時打開的物理或電子複製件。因此，短期內暢銷的「明星」網文的市場力量很短暫，不能為特定電子書閱讀平臺帶來長期競爭優勢和持續的流量入口。此外，與數位化音樂、視頻能夠完全替代CD、DVD等傳統物理載體分銷媒介不同，電子書不能構成傳統紙質書籍的完美替代品。廣泛存在的傳統書商仍然是電子書平臺行使市場力量的有效制約。特殊情況下，部分在線閱讀服務商的市場力量還可能來自專有閱讀設備，比如亞馬遜和Apple均採取了「數字權利管理」機制，操縱硬體配置和可供閱讀的文件格式。總之，在線閱讀平臺版權集中效應尚未實質性鎖定用戶，不能充分證成結構性救濟正當性。

學術資料庫是另一個反壟斷法應予以警惕的數字內容市場。近年來中國知網資料庫使用費連年上漲。北京大學曾因中國知網報價太高，一度宣布將停用中國知網學術資料庫。版權集中帶來的高市場進入門檻，特別是對核心期刊的版權集中，賦予了中國知網相關市場支配地位。如前所述，電子學術期刊市場中特定經營者版權過度集中並無經濟學上的正當性，相關市場能夠以一種成本更低、限制性更少的做法達到相同或者更優的競爭效果，允許某一學術資料庫過度進行版權集中將導致資源的低效配置。

五、結構性救濟的適用範圍與模式選擇

對於那些不作結構性幹預則不可逆的版權集中，筆者認為可以有經營者集中審查、關鍵設施開放和扶持替代性公共選項三種結構性救濟模式。

（一）版權併購的經營者集中審查

約束數字內容平臺版權集中最直接的規制手段便是經營者集中審查。該審查的內容包括兩個層面：其一，審查數字內容平臺之間的合併或以轉移全部或部分控制權為目的的併購行為；其二，審查數字內容平臺直接獲取版權所有權或者以獨佔授權方式獲取內容版權許可的版權集中行為。在理論上和司法實踐中，相關市場集中程度及其變化是決定相關案件是否達到經營者集中審查申報門檻的主因，也是是否能夠獲得批准的關鍵指標。對數字內容平臺版權集中進行經營者集中審查時，除遵循一般網際網路服務行業經營者集中審查理念外，還需要充分評估版權集中締造的市場進入壁壘。具體而言，應以數字內容平臺取得的實質性版權份額與排他性權利期限作為經營者集中審查的觸發機制。

實質性版權份額是指同時考慮版權內容的數量和質量，以數字內容平臺獲得的「版權內容規模加權暢銷程度」作為其實質份額。仍以流媒體音樂平臺規制為例，音樂作品的價值隨著消費人數的增加而增加，消費者能夠從其他消費者消費音樂作品收穫社會互動，音樂產業中經常發生「贏者通吃」或「明星現象」。特定網絡音樂服務商即便獲得版權許可數量不多，但只要相應曲目為熱門歌手曲目或者經典曲目，就仍有可能具有市場優勢地位。2018年2月，國家版權局主持網絡音樂服務商之間展開交叉授權後，騰訊音樂向網易雲音樂、蝦米音樂等競爭對手開放了絕大部分的曲庫資源，宣稱其僅保留了1%獨家曲庫。然而，曲庫質量優勢並不能通過1%這一獨家版權許可份額有效反映。以騰訊音樂總曲庫2000萬首計算，1%意味著其可以保留20萬首曲目作為其獨家曲庫，數量遠超3萬至5萬首的中文核心曲庫數量。因此，在線音樂、電子學術期刊市場經營者集中審查時需要區別核心曲庫與非核心曲庫、核心期刊與非核心期刊版權的價值差異。實踐中，判斷特定音樂作品、電子學術期刊的暢銷程度並不複雜。特定曲目在某一在線平臺收聽、付費、下載的次數，特定期刊文獻的閱覽、下載次數等統計均已高度數位化，執法部門在進行經營者集中審查評估時依職權可直接收集或要求特定內容平臺提供這些數據。再者，現在諸如BuzzAngle、Billboard等音樂產業第三方行業研究機構，Web of Science、百度學術等聚合式學術搜尋引擎出具的行業報告，也具有較強參考作用，佐之以法律程序上的當事人可反駁制度，相關數據可直接轉化適用於特定數字內容平臺版權集中的審查評估。

排他性權利期限是審查數字內容平臺版權集中的另一重要參考因素。一周與一月、一年的獨佔控制期限有實質性區別。短期內的排他許可與永久性無限期排他許可的區別更大。歐盟法院在Hoffmann-La Roche案中指出，在持續一段時間內擁有非常大的市場份額會使相關經營者具備經營優勢。特定經營者維持競爭優勢地位的時間跨度越長，市場力量就越強大、越明顯，其實施反競爭行為牟利動機越強，相應的反競爭危害也越大。在我國，《關於濫用智慧財產權的反壟斷指南（徵求意見稿）》（2017年）第19條亦指出審查涉及智慧財產權的經營者集中需要考慮「智慧財產權排他性許可的期限」。

決策者可以用數字內容平臺獲得的實質性版權份額為縱軸變量，以獲得排他性權利期限為橫軸變量，並綜合數字內容產業實際設定平臺版權集中的臨界值。一旦特定數字內容平臺版權集中超過其臨界值，則限制其以直接獲取版權或者以獨佔授權方式獲取內容版權許可的進一步集中行為。具體經營者集中審查觸發標準和限制措施有待實證分析，筆者於本文中僅為研究者或決策者提供一個初步但可靠的分析框架。

（二）版權控制人的關鍵設施開放義務

與限制版權併購的經營者集中審查相比，另一種較為溫和的救濟模式是應用關鍵設施原則。關鍵設施原則是傳統反壟斷法上「拒絕交易」概念的延伸，旨在防止壟斷者利用其控制的關鍵設施排擠競爭對手。市場壟斷地位的數字內容平臺服務商控制內容版權達到一定數量後，拒絕向競爭對手開放或者限制向競爭對手開放，便可能構成關鍵設施阻斷，將部分既有競爭對手完全排擠出相關市場。「如果一個下遊的購買商或者購買方群體控制了上遊市場上所有的或者足夠大數量的低成本、高效率供應商或者某一關鍵設施的供應商，那麼其他與之競爭的買方或者準備進入市場的新買方就只能轉向其他高成本、低效率的供應商以獲得供應，成本將顯著提高，難以進行競爭。」儘管大多數（關鍵設施）案例涉及的都只是物理結構的訪問，諸如機場、港口、建築和運輸管道或者其他物理網絡設施，但有一些案例已延伸到訪問無形資產，如節目單、客戶名單和資料庫。美國前聯邦貿易委員會主席Robert Pitofsky指出：「設施一詞已經擴展到智慧財產權，包括版權。」相關的音樂、視頻、電子學術期刊、電子書籍版權能夠直接締造一個穩定獨特的市場，同時獲得相關版權許可又成了進入數字內容市場的先決條件，版權集中便可能產生反壟斷法上的關鍵設施阻斷的反競爭效應。

與禁止經營者集中不同，關鍵設施阻斷原則接受控制人通過集中獲得設施的所有權，但是考慮到設施控制人可能會拒絕相同或鄰近市場上的競爭對手使用設施，應要求控制設施的壟斷者以合理條件向競爭對手授權使用。過度集中的版權資源被認為是競爭的「關鍵設施」後，施加給擁有市場支配地位的版權控制人一定的「設施開放」義務具有合理性。版權作為典型的信息產品，客體本身具有非競爭性特點，向競爭對手開放版權不會影響原有控制人的消費和使用。「相較於剝離，智慧財產權許可能夠更好地適應這種不確定性（競爭效應判斷的不確定性）。」故要求版權控制人開放各自版權資源，交流使用相關作品內容庫的成本基本為零，不會導致優勢數字內容服務商負擔過重的成本，造成拆分等傳統結構性救濟手段的次生損害。實踐中，網絡音樂服務商之間推出的轉授權機制實質上便是一種版權開放行為。在保持網絡音樂服務商與音樂版權供應商之間的獨佔授權許可交易合同有效的情況下，一定程度上緩和了版權集中造成的關鍵設施阻斷效應，滿足了網絡音樂服務商的傳播需求，使社會公眾可以最大範圍地接觸和使用特定音樂作品。儘管目前關鍵設施原則尚未應用至網際網路服務行業，但已有研究者建議應用這一原則。設定版權控制人的關鍵設施開放義務，能在保持數字內容平臺與上遊版權權利人的授權合同有效的同時，防止佔據壟斷地位的平臺濫用市場勢力。

（三）扶持替代性公共選項

扶持部分替代性的公共選項，可以為維持部分數字內容市場有限競爭的市場結構提供重要補充。筆者認為，電子學術期刊市場極有可能形成與商業性學術資料庫競爭乃至完全取代商業性資料庫的公共性學術期刊文獻平臺。事實上，自開源軟體運動興起以來，部分經濟學和智慧財產權法學者就始終在探索一個核心問題：除軟體領域外，開源模式是否可以推廣適用至其他領域？其中，在電子學術期刊領域應用開源模式，推動學術文獻的開放獲取被認為具有廣泛前景。在開放學術（Open Academic Content）運動的推動下，許多期刊出版社開始通過官方網站或自媒體向外免費提供電子版文檔。針對開放動機不足的商業期刊，部分論文作者在遵守與期刊出版社的授權協議的情況下，向第三方公共資料庫免費提供刊登論文的電子版。電子學術期刊的開放獲取，也得到了國家層面的支持。中國科學院和國家自然科學基金委員會自2014年起開始推動各類公共資助論文開放獲取。不過，因為使用者真正需要的是能夠滿足一站式檢索、評價、閱讀和下載文獻需求的聚合平臺，僅僅由學術期刊出版社自主進行的內容開放仍不足以形成與商業性學術資料庫競爭的市場力量。

建立真正具有競爭性的替代性的公共學術期刊文獻平臺可以由政府資助，也可以完全由私人提供。到目前為止，前者的典型代表為中國國家數據圖書館推出的「數字圖書館移動閱讀平臺」和國家哲學社會科學學術期刊資料庫，後者的典型代表則為比爾·蓋茨慈善基金會資助的Openstax。以國家哲學社會科學學術期刊資料庫為例，由於數據版權資源限制，用戶體驗較差，其尚不能實質性與「中國知網」、「Elsevier」等商業性學術資料庫競爭。因此，建立能夠實質性制約學術資料庫壟斷者行使市場力量的公共學術期刊文獻平臺，需要進一步的私人資助或政府支持。

除電子學術期刊市場外，替代性公共選項的方案是否能夠在音樂、視頻、電子書等其他典型數字內容市場推廣尚存疑慮。究其原因，電子學術期刊與音樂、視頻、電子書相比，其所包含的相關文獻的作者作為作品生產者，與傳播市場相對隔絕，更少需要著作權法賦予的產權激勵。不過，隨著文化開源運動的持續深入，或許未來會出現若干完全免費的音樂、視頻、電子書的公共性平臺。公共性平臺提供的作品內容可能來源於著作權人自主貢獻，也可能是由平臺用廣告、內容社交等其他方面獲得的間接收入購買的。概言之，公共性的競爭平臺為數字內容平臺監管提供了一種補充方案，將敦促著部分數字內容市場的商業性平臺不斷降低服務價格或提高服務質量。

六、結論

急劇擴大的版權內容使用需求不斷催生更加便捷的版權付費使用機制，通過數字內容平臺集中實現海量作品的電子交付有效滿足了這一需求。然而，在線音樂、流媒體視頻、電子學術期刊、電子書市場由單一賣方平臺建立絕對壟斷地位並不是值得追求的結果。內容版權過度集中，極有可能導致消費者被特定數字內容服務提供商鎖定，在網絡效應、弱庫存約束、學習效應和用戶粘性之外進一步加強數字內容平臺的賣方力量。現行法上的反壟斷制度框架過度依賴事後管控規則，傳統依據消費者價格和產量的監管工具不足以及時捕捉相關市場的反競爭行為，導致應對騰訊音樂、中國知網等平臺的反壟斷質疑時進退失序。

為回應數字內容平臺治理中「監管機構不放心、廣大用戶不滿意」的窘境，反壟斷法應摒棄事後規制的慣性思路，轉向競爭導向型監管規則，在單一賣方平臺建立絕對壟斷地位前予以結構性調整。通過設定合理的經營者集中審查標準，限制特定平臺以直接獲取版權所有權或者以獨佔授權方式獲取內容版權許可的過度集中行為；引入關鍵設施原則，規定版權優勢地位的數字內容設施開放義務；輔之以替代性公共選項安排，扶持部分公共性的競爭平臺等等，將能夠以低成本維持數個平臺有限競爭的市場結構，在兼顧版權集中規模效率的同時，重拾競爭益處。

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來源：政治與法律編輯部

原標題：《王偉：數字內容平臺版權集中的法律規制研究 | 實務研究》

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