中國的比較行政法研究:回顧與展望

2020-12-14 中國社會科學網

  摘要:比較行政法的研究中,觀察不同國家行政法理論與制度的演進,就各國行政法律的規範結構、行政法解釋、行政審判的不同技術、行政管理方式和實效進行比較,有助於反思我國行政法學理論的利弊得失,使學說更趨精良,並有助於反思我國的法律繼受,改進我國的行政審判質量。在這個意義上,比較行政法應選取更為翔實可靠的研究資料。在既往的研究中,我國相對更關注西方法治發達國家的行政法,但比較行政法目的還在於,加深對不同政治體制和經濟、社會、文化背景下行政法治的理解,並吸取一些國家行政法治發展的教訓,因此,應拓寬比較行政法研究的視界,開展行政法結構改革、政府規制、行政過程、全球行政、風險規制以及學說史等比較研究。

  關鍵詞:比較行政法 比較法 學說史 制度史

  作者簡介:宋華琳,南開大學法學院教授(天津300350)。

 

  「比較行政法像積累各種行政法方法的倉庫,核心任務是發現具體的需要和法律問題,對比不同法域、法律制度、行政文化和行政傳統的個性和共性,學習其他行政法文化,吸收和借鑑經過檢驗的具有普遍性的制度和法律思想,完善自己的行政法」。比較行政法雖看似一門「輔助性的科學」,但觀察不同國家行政法理論與制度的演進,就各國行政法律的規範結構、行政法解釋和行政審判的不同技術、行政管理方式和實效進行比較,有助於反思本國行政法學理論的利弊得失,使學說更趨精良,推動本國的立法與制度改革。

  「文革」後重新從零起步的中國行政法,之所以能在較短時間內取得引人矚目的成就,很大程度上起因於我國社會變遷對行政不斷提出的需求,域外業已成熟的行政法制度、學說及經驗成為我國行政法和行政法學不斷發展的重要源流。筆者試圖探討我國比較行政法研究的學術立場,結合國別研究的成績,結合我國行政法學體系建構,對相關比較行政法研究進展進行評述,並試圖管窺未來的研究方向。

  一、比較行政法研究的學術立場

  在比較行政法研究中,應重視比較行政法在構建行政法學說中的作用,開展功能意義的比較法研究,選擇更為翔實可靠的資料作為比較行政法研究的素材。

  (一)比較行政法在學說構建中的作用

  在學說比較和借鑑的過程中,目前可能存在三種值得關注的傾向。

  其一是對比較行政法的誤讀。或僅是從表淺層面理解外國行政法的學說,例如對於大陸法系的信賴保護原則,對於美國行政法上的正當程序原則,我們常通過浮光掠影的了解,來形成自己的思維定勢。在不了解外國行政法真實風貌的情況下,其後續研究成果往往欠缺堅實的基礎,如同沙灘上的城堡,得出的論斷也多有失精當。

  其二是對比較行政法的輕慢。近年來逐漸有學者認為,通過關注和提煉中國的立法、司法和行政管理實踐,即可發展出中國本土的行政法學,比較法研究被認為是「雕蟲小技,丈夫不為」。筆者認為,我國現階段比較行政法的研究不是「過剩」而是「不足」。如不注重比較行政法的研究,即使對中國行政法實踐進行「深描」,之後的分析和解釋也多缺少學術厚度,學理闡發有時蛻變為對法條、判例的重述乃至同義反覆。

  其三是對比較行政法的崇拜。這或可被稱為「比較法的拜物教」或「留學國國別主義」。現實中已隱然存在「在學術界各讀各的書,各念各的詞,各信各的神」的現象。例如德國法上展開的是不確定法律概念和行政裁量的討論,日本法則是在討論要件裁量和效果裁量。不同國家的行政法理論為我們提供了不同的視角,很難說哪種就更好。應謹防言必稱某國的情形,更不能因為某國行政法學說上對此是如何架構的,就得出我國應如何架構的結論。

  在比較行政法的研究中,應注重學術研究的平衡感,理解外國行政法規範、法院判決和學理中所蘊涵的法律思維和法律方法,理解其間考量的因素,這或許給我們帶來新的觀念、刺激與火花,使我們以更合法理、合邏輯、合實際的方式,來實現行政法學研究的「創造性轉化」。不建議在論述中國行政法的論文中,大段大段講述美國如何辦、德國如何做,更不能因此得出中國就如何做的結論。可將比較行政法作為觀察的視角和思維的助力,「羚羊掛角,了無痕跡」地構成中國行政法研究的參照系。

  (二)比較行政法在制度建構中的作用

  中國已有的比較行政法研究中,相當一部分以制度建構和改革為己任。我國對行政處罰、行政許可、行政複議、行政訴訟、國家賠償、行政程序、政府信息公開等行政法一般制度展開的比較研究,相當程度是以起草、制定或修改相關法律、行政法規為旨趣。我國的比較行政法研究已逐漸從行政法總論的比較研究,發展到行政法分論的比較研究,例如在食品、藥品、醫療、轉基因的具體行政領域的立法過程中,相關部門都與學界合作,對國外法律文件進行譯介,對國外相應法律制度予以探討。在中國行政法的制度建構過程中,經常會追問,美國如何做的?歐盟如何做的?德國、日本是如何規定的?

  以上的做法令比較法研究演變為「比較立法研究」,其間隱含的方法和步驟是:(1)提出所需研究的、所擬解決的問題。(2)從要研究的國內法律制度中搜集必要的資料。(3)探尋在外國法律制度中那些處理共同社會問題,或回應共同社會需要的法律制度所採用的法律規範、程序和制度,並將其儘可能體系化。(4)比較中國法律制度和外國法律制度中,不同制度方略的得失優劣。(5)得出對中國法律制度完善的建議。

  以法律制度改革為目的的比較行政法研究,更多是法律文本的譯介,是法律制度的比較和借用,希望立竿見影地為我所用。在研究過程中,對域外行政法律制度的形成背景,對該國的經濟社會文化因素,往往並沒有給予充分的關切。這種法律繼受和制度移植的危險在於,可能是人為造出一套貌似很漂亮的房、很嚴密的法律體系,但這個體系可能有悖於現實的法律生活和人們樸素的生活經驗,無法在中國得以很好的運行。

  在行政法制度的比較研究中,應關注功能意義的比較法研究。功能構成了比較法的起點和基礎。我們不能對那些不可能比較的事物進行比較,而是對那些可以完成相同任務、相同功能的事物進行比較。因此首先要選定比較項及比較項之間的關聯,不同國家的比較項之間需在結構上具有類似性,在功能上具有等值性(functional equivalence)。往往有論者認為,關於某個法律制度在國外「找不到任何東西」,而功能主義原理可以防止這件事情。例如我國學界在關注德國法上的公共警告、日本法上的違法事實公布,有時認為這在美國法上很難找到對應體,但如仔細探究,美國法上也存在類似的「負面信息披露」制度。

  比較行政法研究不應僅是對各國行政法知識或信息的簡單羅列與對比,還應有更深刻的「評價」,以揭示不同國家面對類似問題時的相同與不同考慮。因為各國法律秩序雖然歷史傳統、結構、樣式不同,但可能面對類似問題,給出類似的學說闡發與制度安排,需要研究不同方案在該國實踐中有著怎樣的功能與弱點,分別更多考慮哪些因素,我國行政法更需要考慮哪些因素,更適合引入哪種解決方法,來開展「有區分的選擇」。

  在比較行政法研究中不應僅關注不同國家的制度之同,還應關注不同國家的制度之異,更應關注不同國家間制度的「形同而實異」。為此應關注不同法域、不同國家類似行政法制度背後政治、經濟、社會、文化、歷史背景的差異。例如近年美國學者在關注內部規範和結構在控制行政行為中的作用,討論「內部行政法」對於行政機關可問責性和行政合法性的重要意義,我國也有學者強調內部行政法與外部行政法有不可分割的邏輯關係。但時至今日,我國行政機關和大型國有企業之間,行政機關和公立高校、公立醫院等事業單位之間,很大程度上仍是一種「內部」的關係。諸多國有企事業單位仍有「主管部門」和「上級領導」,仍有行政級別,行政機關按行政組織與科層管理原則對其管理,這是中國研究和建構「內部行政法」的獨特背景和問題所在。探究制度之異的難度要超過找尋制度之同,但唯有如此,才能在比較基礎上,實現中國行政法學的「創造性轉換」,得出對我國學術研究有實際意義的涓滴新論。所謂「主義可拿來,問題需土產,理論應自立」。

  (三)比較行政法研究資料的選取

  在比較行政法的研究過程中,如何能更為完整深入地把握理解作為參照的外國資料,以及該資料在該國行政法制度和學說中所佔據的妥當地位,成為所有比較行政法研究者所必須共同直面的課題。在我國目前的行政法學著述中,不乏將業已翻譯過來的外國行政法譯著作為「名望性」(celebratory)引證的作品,但很少去疑問和反思,這些譯著的原作者及書中的學說,在該國究竟佔據怎樣的地位?我們往往將這些或許陳舊、或許不具通說地位的譯著作為比較的對象,這可能導致根據論證需要剪裁擷取國外製度和學說片斷的傾向,也難免存在削足適履失真走樣的可能。

  為此我們在資料選取中,應秉承如下幾點要旨:(1)有條件時應儘可能查證和閱讀外文學術文獻,防止利用中文譯介材料時可能出現的以訛傳訛,所搜集的資料應當能儘量跟上國外學術研究、實務發展的步伐;(2)在利用國外學者的著述時,應儘量了解此學者、此著述在該國行政法學體系中的學術地位,例如是否通說,其學說在實務中的影響力等;(3)儘量利用更為一手的學術資料,例如通過國際學術交流,通過資料庫的利用,通過利用國外立法史資料,利用國外政府網站、司法機關的開放數據,利用國外新聞媒體的報導,開展更高質量的比較研究。

  二、比較行政法研究的實踐意義

  比較行政法研究不僅是知識的累積,也具有經世濟用的情懷。比較行政法研究推進了我國行政法律制度的繼受,促進了中西行政法的交流互鑑。比較行政法研究還以「隱而不顯」的方式,滲透到我國的行政審判過程之中。

  (一)比較行政法與行政法律制度的繼受

  「人們希望本國擁有像別國那樣的法律,這種動機就足以激發法律移植和繼受,如果認為別國法律優於本國法律,就更是如此。因此,『聲望』推動模仿。……聲望是一種聲名遠揚的社會事實。」我國在論證制定某項立法、創設某項行政法律制度的必要性與可行性時,常常會「睜眼看世界」,其論證思路多認為,國外某國或者許多國家已經有了某項行政法律制度,而且此制度實施後,的確有助於解決某個領域的某個具體問題,繼而建議我國可以考慮引入這項法律制度。需要指出,我國設定或修正某項行政法律制度的動因,更多應從解決我國實際問題出發,而並非「外國有了,所以中國應當有」,在此過程中,比較行政法的考量並非決定性的因素,但應構成一個重要的補充性因素。

  例如我國在制定1989年版《行政訴訟法》的過程中,即「參考、借鑑國外行政訴訟制度,先後擬定了草案試擬稿、草案徵求意見稿」。在起草《行政許可法》的過程中,「幾次召開國內外專家參加的論證會,研究了美國、德國、日本等國的行政許可制度」。在2001年修訂的《藥品管理法》中,建立了處方藥與非處方藥分類管理制度,立法者對此的說明是「對藥品實行處方藥與非處方藥分類管理,已為許多國家普遍採用。現行藥品管理法對此未作規定。……針對這種情況,需要儘快實行處方藥和非處方藥分類管理制度。」我國行政立法成本收益分析、行政聽證、行政行為說明理由、政府信息公開等制度的建構,都得益於行政法的比較與借鑑。

  行政法律制度的繼受,可能是強權式政策擴散、道義型政策擴散、學習型政策擴散等政策擴散機制的體現。強權式政策擴散體現為,我國在行政法律制度設計過程中,其議程及內容實際上受到了國際組織和其他國家直接和間接的壓力;道義型政策擴散體現為,通過與其他國家類似的行政法律制度,有助於促進法律規則的趨同化,減少行政執法成本和行政相對人成本,也象徵著我國法律制度在同國際接軌;學習型政策擴散的體現是,比較行政法發揮了政策實驗室的作用,外國的已有經驗教訓可以幫助我國立法和行政機關避免在其他國家已發生的錯誤,還可能構成有力的「論據」,有助於為我國未來的制度改革提供備選方案。但還要處理好法律繼受與本土化的關係,「只有在總結我國的歷史經驗、教學,有比較、有鑑別地吸收各國行政法學中的有益成分並結合我國行政活動的實際情況,在進行充分研究、論證的基礎上,才可能制定出適合中國情況,行之有效的法律。」

  (二)比較行政法對行政審判的影響

  《行政訴訟法》第6條規定,人民法院審理行政案件,對行政行為是否合法進行審查。法官有時遇到難於判決的疑難案件,難以確定法律概念的內涵,或在法律推理過程中遇到困難,但在其他國家可能有類似的判例,或已存在處理類似問題的法律理論。因此法官有可能搜集關於特定問題的國外相關行政法律制度、行政判例、行政法學說,仔細審視其法律推理過程,來試圖借鑑其中的法理,來處理中國的行政審判案件。法官在審判中有時會明確提及比較行政法的元素,但更多時候,儘管法官未明確提及比較法,但經由比較行政法文獻及文獻中所表達的法律理論,比較法已經以「隱而不顯」的方式,滲透到了行政審判過程之中。

  法官援引比較行政法的情形或許有二。其一,借鑑外國判例、學說中有說服力的論理。例如在「大連華龍企業集團天津房地產開發公司訴天津市國土資源和房屋管理局撤銷不予公開告知書案」中,涉及內部管理信息及過程性信息能否公開的問題,法官援引了美國的討論,指出美國「內部文件」僅僅局限於決定前的審議階段;法官還援引了美國法上可分割性原則,指出歷史內部管理信息可以公開或區別公開。就解釋方法看,此類判決形式上以我國法律條文作推論的大前提,但實質上是以外國行政法理論為基礎。法律條文是法官推理過程中形式上的大前提,但實質上使其做出個案結果的,是被繼受的外國行政法理論。

  其二,當法官所面對的法律規範和法律制度在形成過程中,明顯受到外國法影響時,或法律規範和法律制度的內容有著較為豐富的比較法色彩時,法官可能在法律推理時會援引外國行政法律制度的內容及制度背後的法律邏輯。例如在「葉茂良不服廣州市工商行政管理局舉報答覆案」中,涉及「優麥良品至尊香辣牛肉麵」是否違反《廣告法》規定,構成絕對化用語的問題。法官在判決中,引用了歐盟理事會《關於誤導廣告和比較廣告的指令》及《加拿大廣告準則》中關於比較廣告的禁止性或限制性規定,來分析爭訟事項是否構成比較廣告和絕對化用語。

  如上所述,當中國行政法本身的研究成果和實務積累不足時,有必要導入外國法上的法律規範、相關司法裁判和學術研究成果,對於其中符合事物本質合理性要求的規範及解釋適用的法理,可構成中國行政審判的參考,進而生成令當事人滿意度更高的司法判決。比較行政法已構成了「法學者和法律實踐者現在都認可的一種輔助性的法律淵源」,它有助於增強相關司法判決的說服力。但不能因為是某國法的學說或制度,就令比較行政法自然具有了拘束力。法官在撰寫判決時,如徵引比較行政法的資料,應以必要為限,不能掉「洋書袋」,更不能因為國外如此裁判,就認為我國也應如此裁判。比較行政法某種意義上提供了備選方案或論證理由,法官更多時候應將比較行政法資料作為論證的補強,比較行政法資料可以構成法官法律推理中的論點或論據,其中蘊含的具有共通性的行政法理,或可融入法官的法律推理過程之中。

  三、比較行政法與行政法釋義學的構建

  隨著我國法律體系日漸完備,有必要發展行政法釋義學,秉承邏輯與體系的要求,以原則、規則、概念等要素,來關注實定法的規範效力及其意義,關注法院判決所包含的裁判規則,來解釋與發展行政法律規範。在中國行政法釋義學的構建中,法律優位原則、法律保留原則、比例原則、行政主體等概念深受大陸法系行政法學影響,而正當程序、禁止單方接觸、行政行為說明理由等深受英美法系行政法學影響。我國行政法諸多學說與制度都有著濃厚的比較法意蘊。筆者將圍繞行政法基本原則、行政組織法、行政行為理論、行政程序法、行政救濟法五個專題,對相關比較行政法研究成果加以評述。

  (一)行政法基本原則的嬗變

  1.依法行政原則

  依法行政原則包括法律優位原則和法律保留原則。法律優位原則是指行政應當受現行法律的約束,不得採取與法律相牴觸的行政措施。有學者以大陸法系學說為借鏡,認為法律優位原則要求,法律只能由法律變更、廢止。在觀念上,行政機關不得以改革創新、提升行政效能等為藉口,突破法律的範圍。德國學者從民主原則、法治國家原則、基本權利保障出發,討論法律保留的根據、範圍、調整密度和適用領域。有學者以日本法為參照,認為應重塑我國依法律行政原理,既強調行政權的民主正當性要求, 又恪守法律的合憲性要求。

  2.比例原則

  傳統的「三階」比例原則包括適當性原則、必要性原則與狹義比例原則三個子原則。有學者以德國法為借鏡,指出目的正當是公權力行為正當的前提,認為應將目的正當性原則納入比例原則之中,從而確立「四階」比例原則。法官在個案中首先應當查明立法者、行政者的真實目的,否定明顯不正當的目的,然後以適度的司法克制與尊讓綜合評判目的的正當性。有學者討論了法國行政法上的合比例性監督,認為其以明確的、嚴格的說明理由為基礎,並導向所涉不同利益之間的真正平衡。有學者聚焦歐盟法判決,討論了比例原則審查強度的類型化。與大陸法系比例原則可相比較的是英國行政法上的合理性原則,其涉及Wednesbury案判決,其以侵權法上的合理注意義務、自然法的思想、議會主權原則為正當性基礎。我國20世紀90年代的行政法教科書即將行政合理性原則作為中國行政法的基本原則,認為行政行為內容要客觀、適度、合乎理性,這或許受到了英國法的影響。

  3.信賴保護原則

  有學者植基於德國法,從信賴基礎、所期望的內容、獲得保護的核心條件、提供保護的階段與方式等方面,討論了信賴保護原則與植根於英國法的正當期待原則的差異。有學者從法治國、社會國和基本權利保護的角度指出,行政機關在撤銷和廢止授益行政行為時,有義務對信賴利益與撤銷所實現的公共利益加以權衡。英國功能上與信賴保護原則類似的原則是正當期待原則,其保護機制包括程序性保護、實體性保護和賠償、補償性保護。有學者剖析了正當期待原則與德國法上信賴保護、美國法上禁反言原則的異同,並以此為工具分析中國行政訴訟案例。有學者討論了正當期待原則在規則與政策變更中的適用。

  4.正當程序原則

  正當程序是英美法系的行政法原則,其源自英國行政法上的自然公正原則。有學者認為,美國程序性正當程序的價值在於個人尊嚴和最低限度的公正。有學者討論了以「理性」「傳統主義」「苦中帶甜」「利益衡量」和「尊嚴價值」等基準,來審查美國行政行為是否符合正當程序的要求。有學者結合「戈德博格訴凱利」(Goldberg v. Kelly)案,討論了美國福利行政中的正當程序模式及利益衡量。多位學者討論了我國司法實踐中對正當程序原則的適用。

  (二)行政組織法疆域的拓展

  我國行政主體理論儘管移植自法國、德國、日本等大陸法系國家,但我們引入了行政主體概念的名稱,卻對大陸法系行政主體理論的內容進行了實質性的改造。在中國,行政主體概念是讓行政活動具有統一性和連續性的一種法律技術,是行政組織的法律理論基礎。有學者指出,德國行政主體是具有權利能力與法律人格的組織體,為統治權主體,概念重心在於行政權。

  有學者以英國十個規制機構為例證,指出經濟效率、社會團結、基本權利保障、程序機制設置等不同規制目標,對應著不同的規制機構類型。有學者討論了美國獨立規制機構的歷史演進、組織架構、內部運作程序、監督控制機制, 認為對於我國履行規制職能的行政機構而言,應明確機構的法律基礎,強化其獨立性,健全和完善機構的運行程序。

  有學者研究了英國行政機關的憲法地位、財政資源分配、政府內部法律,論述了英國對行政機關的內部控制。有學者從「監管標準」和「關係標準」出發,探討了美國在何種情況下,判定私主體應承擔公法任務,並構成法律意義上的「行政機關」(agency)。有學者討論了美國私人行政應受司法審查的受案標準,其中包括公共職能標準、緊密關聯標準、行政強制標準。有學者討論了德國法上的組織民營化、財產民營化、功能民營化、實質民營化以及民營化後的國家「保障責任」。

  德國法上的公法人包括公法社團、公法財團和公營造物。在日本,將具有獨立於國家的法人資格、處理部分國家業務的企業稱為官方企業體,其包括特殊法人、認可法人和指定法人。有學者指出,法國公法上地方公共團體是具有憲法效力的公法人,其形成前提是地方分權。有學者討論了日本中央地方行政事權劃分制度,指出職能分擔原則要求國家有義務去考慮「適當的職能分擔」和「地方公共團體自主性與自立性」。

  (三)行政行為理論的比較

  我國的行政行為理論研究中,更為注重對德國、日本、法國等大陸法系國家學說與制度的探研。有學者指出,德國傳統的行政法釋義學主要表現為一種以行政行為為核心的「行政方式法釋義學」,側重於抽象整理出不同行為方式的構成要件和法律後果。德國行政行為包括具體性、處理性、對外效力以及「高權」「當局」「公法領域」等要素。有學者指出,法國以權力分立為背景,以合法性維護為主要價值追求,通過剝離意思表示、行政法人資格和法律效果中的主觀主義因素,創設了統一的、客觀的行政行為概念。

  有學者指出,德國行政行為的存續力源自法治國家下法安定性原則的要求。有學者論述了日本行政行為公定力概念的變遷,指出這是程序性公定力概念取代實體性公定力概念的過程,撤銷程序的排他性成為公定力的實定法基礎與核心內涵。有學者以日本法為參照,指出當下更應關注的是確保行政義務實效的手段,而非行政行為的執行力。有學者討論了德國行政行為的構成要件效力,這關乎行政行為的規制內容在何種程度上被其他國家機關承認與接受的問題。

  有學者以德國法為參照,將「假象行政行為」定為具有行政行為效力外觀但實體上不成立行政行為且可歸責於國家的情形。有學者以日本法為參照,討論了行政行為的「違法性繼承」,即在於由連續數個行政行為構成的行政過程之中,當先行行為中存在違法性瑕疵,是否會影響作為結果的後續行為的合法性。有學者討論了德國行政行為選擇方式自由,以及公法與私法在行政活動中的協同互補及作用界限。有學者討論了德國法上的私法形成性行政處理,將其定位為國家幹預社會生活、限制私法自治的重要規制手段。

  (四)行政程序法的比較

  中國行政法學界長期致力於推動統一行政程序立法。在此背景下,我國學者整理了外國行政程序法典及立法經驗。有學者討論了德國《聯邦行政程序法》與其他程序法規範的關係,認為相對於其他法中的程序規範而言,一般行政程序法應處於「補充性」的地位。有學者翻譯了日本行政程序法的逐條注釋書,這有助於理解條文背後法律的具體內涵及其發展過程。

  可將行政聽證分為兩類:一是維護利害關係人的權利和利益為目的的司法型聽證;另一類是以保障公民參與行政過程為目的的立法型聽證制度。有學者討論了英國行政法上聽證制度的法理源流、適用範圍、例外情形和程序架構。有學者討論了美國行政立法中的正式聽證、非正式聽證與混合聽證。有學者討論了美國社會保障行政聽證的適用範圍、聽證類型與聽證程序。

  我國學者關注行政行為說明理由(reason-giving)的依據、內容和瑕疵。有學者探討了英國行政行為說明理由的法理依據、功能、範圍、瑕疵及法律後果,並進而建議我國說明理由時,應對法律、事實、裁量問題予以充分說明。有學者探討了美國說明理由司法審查時應恪守的標準,指出其已邁向行政決定思維控制模式,並進而討論以理由為基點,來拓展我國行政法學體系。

  有學者以德國法為借鏡,認為在行政決策可能侵犯公民自由權的情況下,公民依據其自由權而不是其他基本權利,有權參與行政機關的決策程序。有學者以日本法為參照,討論了行政立法程序中的參與類型及利害關係人的參與方法。有學者討論了日本《行政程序法》和《都市計劃法》中的公眾參與制度。有學者以美國《聯邦諮詢委員會法》為借鏡,討論了我國行政決策中專家諮詢制度的改革方向。有學者探討了美國規制決策中同行評審程序的範圍、形式與效力。

  (五)行政救濟法的比較

  1.行政訴訟

  德國學者胡芬的體系性著作中,討論了實質裁判條件、訴的理由具備性、行政訴訟中的暫時法律保護等。有學者討論了日本行政訴訟類型的法定化。有學者討論了日本行政訴訟的構造,指出其特徵為「以無漏洞權利救濟的實現為目的、撤銷訴訟中心主義的相對化」。

  有學者指出,德國保護規範理論起到了勾連實體法和訴訟法、勾連主觀公權利與行政訴權的作用,保護規範理論具有工具性和開放性。有學者通過對「主婦聯案」「新瀉機場案」「小田急案」等日本最高法院判例的評述,指出保護規範理論旨在解釋「法律上的利益」的構成要件。有學者討論了日本城鄉規劃爭議中關於「法律上保護的利益」的解釋,以及判例中對「利害的實態」的關注。有學者基於保護規範理論,討論了我國舉報投訴案件中的原告資格。

  就行政法解釋的司法審查而言,多位學者在規制國背景下,對美國的謝弗林尊重加以討論,指出謝弗林第一步的問題是如何確定法律規定是否明確,謝弗林第二步的問題是如何判定行政法解釋是否合理,認為謝弗林尊重是司法對行政機關政策形成能力的尊重。有學者闡發了英國法上對行政裁量權的司法審查標準。有學者以英國法為借鏡,探討了對我國行政裁量的司法審查,對「目的不適當」「考慮不相關因素」「顯失公正」「對裁量權的不適當拘束」等加以討論。有學者討論了德國的判斷餘地理論,論述了司法機關對行政判斷餘地的有限審查範圍、認定標準和審查密度。有學者結合日本學說和判例,討論了行政裁量的判斷過程審查方式。有學者聚焦日本伊方核電行政訴訟,探討了對安全性技術判斷、專門技術性裁量的司法審查。有學者討論了美國窮盡救濟原則的窮盡問題和例外情形。有學者借鑑美國法上的「成熟原則」,討論我國「對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為」的可訴性。有學者探討了美國對事實問題的司法審查。針對涉及科學不確定性之行政行為的司法審查,有學者討論了美國法上的「嚴格檢視」(hard look)標準。

  2.替代糾紛解決

  有學者探討了我國行政複議制度的司法化改革構想,並組織了對韓國、日本、德國、澳大利亞行政複議制度的評介。有學者探討了行政複議(reconsideration)在英國行政正義(administrative justice)體系中的地位,對複議權力來源、行政複議程序、行政複議獨立性加以探討。英國行政裁判所在解決行政爭端、處理行政爭議中發揮著重要作用,多位學者探討了英國行政裁判所的司法化性質、憲法秩序下的裁判所定位,論述了英國裁判所組織和程序的晚近改革。有學者討論了美國將「替代性糾紛解決方法」(ADR)引入行政過程的制度實踐。有學者探討了美國行政法法官(administrative law judge)的裁決程序,分析了行政法法官的集中使用,探討了其獨立性和司法化地位。有學者剖析了美國社會保障申訴委員會的案件處理程序和制度機能,反思了不服審查型委員會在行政糾紛解決中的作用。

  3.國家責任

  宇賀克也對日本國家賠償、損失補償進行了體系化研究。有學者基於日本判例,提煉了依職權行政不作為賠償的違法判斷標準。有學者結合日本判例,討論以權限的本質歸屬為判斷要素,來判斷公私合作中的國家責任。有學者探討了日本疫苗預防接種中的國家賠償責任與國家補償責任。有學者以日本法為參照,認為應以財產權限制補償判斷標準為契機,以特別犧牲概念為核心重新審視行政補償概念。有學者以法國「莫裡斯·帕蓬案」為例,討論了在公務過錯與個人過錯並存情況下,行政機關與公務員個人之間的責任分擔和追償。

  四、拓寬比較行政法研究的視界

  比較行政法研究是在做學術的冰人,做學術公共物品的提供者。但研究不應停留在對外國行政法知識的介紹,還需在中國行政法與外國行政法之間進行比較,確定關聯,認識異同,進行評價。應加強對行政法結構轉型的比較研究,加強對行政法學說史、制度史的比較研究,加強對行政法實施實效性的比較,這有助於揭示不同國家之間的「法律共振峰」,展示不同法律體系和規則的複雜性,進而提供更為精當準確、更具理論水準和現實關懷的學術產品。

  (一)行政法結構改革的比較研究

  隨著行政法發展變遷,行政法還應以行政任務的實現為依歸,需強調整合效果取向和結果考量的方式,來關注行政法的政策設計與制度改革,以追求「正確性」為目標,探求行政任務取向下的行政法結構改革。為此需關注國外行政法治進展,圍繞政府規制、行政過程、全球行政、風險規制等課題,開展比較研究。

  第一,開展政府規制與行政法的比較研究。「規制」是行政組織為解決市場失靈問題,針對市場主體所採取的各種幹預和控制手段,不僅包括許可、標準、處罰等命令控制型規制方式,而且包括經濟激勵型和合作型規制方式。有必要在譯介國外經典規制與法律理論的基礎上,對行政規制的合法性與正當性、規制職能在行政職能中的地位、行政規制與自我規制的關係、行政規制工具創新等課題進行比較研究。

  第二,開展行政過程與行政法的比較研究。日本行政過程論以鹽野宏為代表,他提出「行政的行為形式」 「行政的法律構造」 及「行政過程中的私人」 等範疇。大橋洋一提出行政法學的結構性變革,關注行政過程與立法之間的關聯。需在比較基礎上,對我國特定行政過程進行動態研究,全面把握整個事件和其間的法律現象。

  第三,開展全球行政法的比較研究。紐約大學法學院斯圖爾特教授等開拓全球行政法研究先河,討論了全球行政的五種組織形態加以類型化,並探討全球行政法的範圍、淵源、規範基礎、法律原則及問責機制。有必要在域外已有研究成果基礎上,研究全球行政法的理論建構,研究全球行政對中國行政法的影響,研究如何讓我國更為有效地參與全球行政治理網絡之中。

  第四,開展風險規制與行政法的比較研究。在對域外風險行政法理論進行譯介的基礎上,對風險立法與國家保護義務、風險預防原則、「可接受風險」加以探索,對風險評估、風險管理、風險交流的法律制度進行比較。

  (二)對行政法史的比較

  「過往以為來者師」。比較行政法關注過去和現在法律生活的各種現象,把法律命題視為立法者、法官與學者過去和現在所表達的事實。行政法學本體研究更多是規範性的、靜態的,比較行政法研究中的相當內容是描述性的、動態的,某種意義上比較行政法也是歷史科學,它試圖展開一幅歷史的長卷,來展現概念流變與制度演進,有必要對行政法學說史和制度史加以探研和比較。這有助於形成更為精良的行政法學說和更為合理的行政法制度。

  學說史的考證與比較涉及對行政法概念、原則、原理歷史流變的梳理,通過考察特定概念與範疇的體系化、整體化過程,以「說明差異性,比較分歧點,強調共同點,查明差異性的來源,並揭示通常的發展路線」。通過展開對行政法學說流變的比較研究,或可更好地發現制約我國學說流變的因素,提出完善我國行政法學說的方向。例如通過對德國行政法上保護規範理論的評介,通過對德日行政裁量理論流變的評述,有助於更好釐清我國學界和實務界對「保護規範理論」「行政裁量」等論題的理解。

  應開展行政法制度史的比較研究。行政法律制度涉及制度理念、組織架構方式、行政行為方式和行政程序制度設計,行政法制度史也是在諸多經濟、社會、文化因素的制約與交互作用下的產物,是以一個個動態的事件鏈條為基礎的「活的」社會系統。探索歷史在不同國家類似行政法制度產生、存在與變遷中的作用,可能是一種更好的理解制度變遷、開展比較制度分析的方法。例如有學者引入「史的概觀」,對美國建國初期的政府架構、早期共和國的管理與科層、傑克遜時代的民主改革、美國鍍金時代的行政和行政法加以評述。有學者討論了藥品監管、技術標準的法律制度變遷史。行政法史研究有助於發現制約行政法律制度功能的變量或因素,進而對不同的備選改革方案加以比較衡量。

  (三)對行政法實施效果的比較

  行政法應以有效實現行政任務為依歸,除了運用傳統規範解釋的法學方法之外,還需強調整合效果取向和結果考量的方式,來關注行政法的政策設計與制度改革。比較行政法也應關注法律的社會功能,不能僅僅關注「紙面上的法」,還要關注「行動中的法」,關注行政法的實施效果,法律制度設計是否有效改變了人們的行為方式,是否實現了所希望達成的社會目標。為此需要引入法律實證研究方法,對行政法律制度實施的效果加以比較衡量。

  例如美國學者丹尼爾·何於2012年發表了對餐館分級與信息披露進行實證研究的力作。他這項研究涉及10個地區、70萬件樣本,研究重點是將從1947年即開始餐館分級的加州聖地牙哥和自2010年開始餐館分級的紐約市相比較,研究顯示,紐約市的餐館分級並未能減少食源性疾病的發生,反而使有限的監管資源從風險預防轉向評定餐館分級及調處相應爭議。而我國也在推行餐飲企業風險等級評定,也可開展類似的實效性研究。這些對不同國家類似行政法制度實效性的比較研究,為行政法研究者提供了更多「事實」,有助於更好理解一國行政法受制約的外部因素,有助於決策者在既有制度框架下,推進行政法的漸進式制度改革。

    (注釋略)

 

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