2012-11-19 16:36:44 | 來源：中國法院網 | 作者：萬衛華
論文提要：
作為一種特殊偵查手段， 俗稱「釣魚」的誘惑偵查在偵破一些具有隱蔽性、有組織性的重大刑事案件時有著非常好的效果。但由於誘惑偵查行為可能造成對公民基本權利的侵害和對正當程序規則的違反，對其進行合理限制顯得非常有必要。就司法層面，就誘惑偵查所獲證據的效力認定是最好的方式，可通過對證據合法性、可靠性和形勢政策上綜合考慮，以達到排除非法證據的目的。
關鍵詞：誘惑性偵查 證據 效力 原則
我國目前處於社會轉型期，販賣毒品、行受賄、網絡犯罪、性犯罪等類型犯罪層出不窮，由於這些犯罪具有高度的隱蔽性、組織性和反偵查能力，線索的發現、證據的鞏固和對嫌疑人的抓捕較為困難。於是誘惑偵查應運而生。
一、誘惑偵查的概念界定
（一）誘惑偵查的概念
誘惑偵查，指偵查機關設置圈套，以實施某種行為有利可圖為誘餌，暗示或誘使偵查對象暴露其犯罪意圖並實施犯罪行為，待犯罪行為實施時或結果發生後，拘捕被誘惑者的特殊偵查方法。具體來說，誘惑偵查的目的是為了抓捕犯罪嫌疑人，收集犯罪證據；其主體限於具有偵查權的偵查人員及其委託的其他人員。從實踐情況分析，其適用的範圍主要是具有隱蔽性的，無被害人的嚴重危害社會的犯罪。
（二）特徵分析
正是由於誘惑偵查針對的犯罪都是隱蔽性強、偵查難度較大的案件。因此，其偵查手段與常規的偵查方法相比，具有以下三個明顯的特徵：
第一，主動性。傳統的刑事偵查順序是「犯罪在前，偵查在後」。而誘惑偵查的順序則相反，是「偵查在先，犯罪在後」。偵查的過程往往是與犯罪事實同步發展的，偵查人員耳聞目睹甚至親身經歷、見證了犯罪事實，顯然屬於「主動型偵查」的範疇。
第二，誘導性。誘惑偵查採取的基本方法就是向對方「示利」。具體表現方式可能是提供犯罪機會，也可能是創造犯罪條件，或創設某種誘導性、暗示性情景，或設置某種「情感圈套」。這些誘惑偵查手段，都至少在表面上迎合了對象的某種利益需要，從而給對象製造某種「合意性」，對犯罪行為的實施施加了一個「正向」的促進推進力。由於犯罪人各個的情況不一，犯罪心理也各不相同。這一個「促進力」有可能使之暴露真實的犯罪意圖，實施預料中的犯罪行為，使警方能夠有效取證，及時抓捕。但也有可能觸動人類天性中的某種弱點，甚至於觸發犯意，大大提升其犯罪動機，陷人入罪。因此，這個「誘導性」就是誘惑偵查最招人非議之處。
第三，欺騙性。在誘惑偵查中表現為偵查機關使用種種詐術，為達到目的而利用對方的某種欲望。包括偵查人員適用假身份，假面目，假情境等等。在有些案件中，為了達到欺騙的目的，偵查人員甚至會參與實施一些單獨看起來是違法或犯罪的行為。這些舉動常常被人認為有損國家威信，而且具有天然的道義上的缺陷。
值得注意的是，誘惑偵查必須同時具備這三個特點，否則就不能定義為是「誘惑偵查」。比如在審訊中警察也可能使用到利誘的刑訊方式，然而就不屬於誘惑偵查。
還有學者認為，由於誘惑偵查行為可能造成對公民基本權利的侵害和對正當程序規則的違反，因此許多國家和地區都對誘惑偵查的適用案件範圍及程序進行了嚴格限制，使其具有了「受限性」。另外，由於誘惑偵查一般在秘密狀態下進行，其程序的啟動及實施過程都應予以嚴格限制。如必須得到偵查機關負責人的批准，履行嚴格的內部審批手續等，而不能由偵查人員恣意進行。
二、通過證據效力判定對誘惑偵查進行規制
（一）進行規制的必要性
近年來，隨著犯罪案件日益組織化，智能化，秘密化，以及犯罪行為人反偵查能力的日益提高和維穩壓力的增大，誘惑偵查作為一種行之有效的偵查手段，越來越受到偵查部門的青睞。然而，誘惑偵查好似一把雙刃劍，如果使用不當就會傷及無辜。具體來說，其可能導致的負面影響主要有以下幾個方面：
一是過度地採用欺騙性，誘導性策略，可能會衝擊社會信用體系，嚴重損害司法誠信。二是可能影響個人意思自決的自由，甚至誘人犯罪。由於手段的欺騙性和誘導性，因此在偵查過程中可能出現由於被誘導而產生犯意，從而觸犯刑法的情況。三是存在濫用警察權的可能性。而另一方面，不採用誘惑偵查又將會導致許多犯罪無法偵破，從而放縱了犯罪。因此，誘惑偵查的公正性備受爭議。正如有學者指出的，「在目前的司法實踐中，刑事司法公正往往出現這樣一種情況：在刑事偵查陷阱這一誘惑偵查過程中，落陷人因犯本罪而受刑罰，而設陷人無論怎樣設置陷阱，即使存在犯罪嫌疑，也因為是執行公務，身份上的不同而免除其罪，或不談其罪，甚至普通的違法行為都不構成，用公正的天平衡量顯然是不平衡的。」
因此，筆者認為，當我們滿足於懲治犯罪的需要時，也同時要考慮到規制誘惑偵查這一刑偵手段本身公正性的缺失易帶來的弊端。有條件地否定那些嚴重違反規則的偵查所得到的證據是十分必要的。否則，恣意擴張的公權力將會極大擴張，最終被威脅到的是每個公民的基本權利。
（二）對誘惑偵查所獲證據進行效力認定是對其進行規制的可行方法
針對如何對不合適的偵查陷阱進行規制的問題，學者提出了不同的建議。各國的實踐也有不同的做法。舉例來說，德國的學者就提出了量刑說、證據禁止說、刑罰放棄事由說、刑法排除事由說、刑罰排除事由說、無影響說等數種學說。總的來說包括從證據著眼和從刑罰適用上著眼兩種角度。筆者認為，對誘惑偵查所獲證據進行效力認定，排除其在審判過程中的適用，否定其證明效力，是對其進行規制的可行方法。而其他的學說則在理論上和實體法的適用上不能自圓其說。
首先，從實體法的規定來看，排除誘惑偵查證據的效力有法可依。《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規定，審判人員，檢察人員，偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人，被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅，利誘，欺騙以及其他非法的方法收集證據。《刑訴法解釋》第61條規定，嚴禁以非法的方法收集證據，凡經查證屬實屬於採用刑訊逼供或者威脅，引誘，欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的依據。相反地，根據《中華人民共和國刑法》第63條規定，犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核准，也可以在法定刑一下判處刑罰。通觀整個規定刑罰具體運用的61條到89條，諸種減輕處罰的規定並沒有包括誘惑偵查這一方面。顯然，把誘惑偵查當做「案件的特殊情況」報給最高院進行核准，也是不切實際且效率低下程序繁瑣的行為。所以，與其在判決階段在「量刑」和「刑罰適用」上再加以考量，不如直接在證據認定階段就對其進行效力認定更具有實體法上的依據和說服力。
其次，從理論高度上看，通過對落陷者進行刑罰上的減免，不符合罪責刑相適應的原則。根據罪刑法定原則，對某一罪行進行審判，法官只能在法律的框架內，通過對法律條文的理解和犯罪構成要件的評析，將其「涵攝」到具體的案件情況之中，將預先評判具體化的過程，並沒有綜合具體案件中於刑法裁量有關的一切事由進行「總體性評價」的餘地。因此，在形影犯罪行為的不法程度原則上並未降低的情況下，以誘惑偵查為原因，在刑罰的適用和裁量上做過多的參考，不符合罪責刑相一致的原則。
因此，從證據角度對誘惑偵查所獲得的證據進行效力判定，是可行度較高的一種規制誘惑偵查行為的方法。下面，筆者將重點分析如何對證據進行效力上的認定以達到前述目標。
三、誘惑偵查證據判定的具體方法
（一）證據分類
1、分為「犯意誘髮型」和「機會提供型」
美國法將誘惑偵查分為犯意誘髮型誘惑偵查和機會提供型誘惑偵查。犯意誘髮型誘惑偵查是指對原來沒有犯罪傾向的人實施誘惑行為，使其產生犯意，並促使其實施犯罪行為。在此種類型的誘惑偵查中，犯罪嫌疑人本來並沒有犯罪意圖，在偵查人員的誘導、暗示下才產生犯意，繼而實施犯罪行為。機會提供型誘惑偵查則是指犯罪嫌疑人本來就已產生犯罪意圖或者先前就已經實施了犯罪行為，偵查機關只是為其提供了有利於其暴露犯罪意圖或實施犯罪的一種情境或機會。可見，這種分類方法考察的視點聚集在被誘惑者的主觀心態上，即考察其是否持有犯罪傾向。其區別在於：
（1）被誘惑者先前有無犯罪意圖。犯意誘髮型誘惑偵查的犯罪人，其犯意的產生是由於偵查人員所採取的一系列積極、主動的誘導、暗示行為。而機會提供型偵查的犯罪人先前就已有犯罪意圖或者犯罪行為，偵查人員的誘惑行為只是使其原有犯罪意圖暴露或者強化。
（2）偵查機關實施此種類型偵查時有無明確的犯罪嫌疑人和充分的懷疑理由。犯意誘髮型誘惑偵查具有隨意性，缺乏明確的犯罪嫌疑人和充分的懷疑理由。因此，有學者認為這種偵查手段有對被誘惑者進行人格測試之嫌。
（3）偵查人員是否對被誘惑者實施了積極、主動的誘惑行為。犯意誘髮型偵查的偵查人員在整個活動中佔據主導地位，積極地幫助和推動犯罪，有引誘清白者犯罪之弊端。反之，機會提供型偵查的偵查人員相對消極，只提供犯罪的情境而不添加過多的推動因素。
2、分為「容許的偵查陷阱」和「不容許的偵查陷阱」
這是德國法的分類方法。不是所有的誘惑偵查都被容許。根據聯邦最高法院的觀點，偵查陷阱是否被容許，取決於案件中的「總體評價」，即「警探的唆使行為對犯罪的影響是否已經達到了如此重要的程度，以至於相比之下被唆使的行為人自己對犯罪的影響反而居於次要地位。也就是說，偵查陷阱的容許與否，必須通過具體案件中對於」被唆使者的危險性程度」以及「阻止其將來實施犯罪行為的必要性」這兩點之間的權衡而確定。進行這種權衡時所需要考慮的重要因素包括：被唆使者具有犯罪嫌疑的原因和程度、警探對被唆使者所市價影響的類型和強度以及被唆使者實施犯罪意願和主動性的程度等。根據這一標準，德國各級法院（尤其是聯邦最高法院）在諸多判決中主要確定了五類不被容許的偵查陷阱，分別是：針對無刑事犯罪嫌疑者的偵查陷阱、量的躍升、強制性的偵查陷阱、過於強烈的偵查陷阱、侵入私密空間的偵查陷阱。
綜上分析，針對無刑事犯罪嫌疑者的偵查陷阱、量的躍升這兩項，都屬於第一種分類中「犯意誘髮型」誘惑偵查的範疇。而強制性的偵查陷阱、過於強烈的偵查陷阱，以及侵入私密空間的這三項，則屬於第一種分類沒有顧及到的一個方面，提示了誘惑偵查中手段上需要注意的其他幾個方面。
（二）效力認定
對一項證據進行效力判定的依據可以分為內部性和外部性兩類。其中內部性的要素包括證據的合法性和可靠性。證據的外部性評判標準包括對刑事訴訟制度可能帶來的影響。
1、犯意誘髮型誘惑偵查所獲證據的效力
（1）合法性判定
犯意誘髮型誘惑偵查是對原來沒有犯罪傾向的人實施誘惑行為，使其產生犯意，並促使其實施犯罪行為的偵查行為，這種偵查行為對於犯意誘髮型偵查所獲證據的效力，各國有不同的認識。在美國和日本，對於犯意誘髮型誘惑偵查所獲證據一般不具有證據能力，而被認定為非法證據予以排除。但在英國，對犯意誘髮型偵查所獲證據的效力則與法官的自由裁量權密切相關。筆者認為，犯意誘髮型誘惑偵查符合《刑事訴訟法》第43條所提及的「以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」的範疇。針對這種證據，可以適用刑訴法解釋第61條的規定，「凡經查證確實屬於採用刑訊逼供或者威脅，引誘，欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人陳述，不能作為定案的根據。」完全排除了犯意誘髮型誘惑偵查所獲得的言辭證據。
（2）可靠性判定
作為公安機關，在誘惑偵查階段既然是要誘使某人進行犯罪，其搜集證據的傾向已經十分鮮明。特別是在犯意誘髮型誘惑偵查的情況下，這種危險傾向無疑會表現得更加強烈。被落陷人的任何企圖不犯罪的行為都會被警方加以誘導而被引向犯罪之路。最後被偵查方收集的證據可想而知，均是在這種強烈誘導下所出現的有罪證據。因此，在這種情況下的無論言辭證據還是實物證據，均不具有必須的可靠性，其真實性值得懷疑，因此，其效力不能被認定。
（3）外部性評判
一項制度的適用與否，必將引起社會上的相關人員趨利避害，依照政策和法規的指引行事。由此可以推論，如果公安機關發現犯意誘髮型誘惑偵查所獲得的言辭證據和實物證據如果可以被認定，必將引起公權力的恣意擴張，極大地威脅到一般公民的正常運行和基本權利的行使。因此，綜合考量下，犯意誘髮型誘惑偵查所獲得的言辭證據和實物證據都不應該得到證據效力的認定。應該被排除在法官許可的證據之外，不具備任何證明價值。
綜上所述，犯意誘髮型誘惑偵查所獲得的證據在合法性和可靠性方面都存在著一定的缺陷，不宜被認定為定罪之證據。如果查證屬實，法官應立即排除所獲得全案證據，並依據餘下的證據判斷被告人的罪責。如果違法誘惑偵查所獲得證據被排除後，再無其他證據足以證明被告人的犯罪事實，則法官應當作出被告人無罪的判決；如果該證據排除後，仍有其他充足證據足以證明被告人的犯罪事實，則法官仍應當作出有罪判決。
2. 機會提供型誘惑偵查所獲證據的效力
目前學術界總體傾向的有限肯定說認定了機會提供型誘惑偵查的證據效力。持這種觀點的學者認為，在面對誘惑偵查是否合法的問題時，我們不能一概而論。犯意誘髮型誘惑偵查侵害的公民的人權，違反了程序法所規定的追究犯罪的程序及步驟，易被偵查機關濫用，因此應予以禁止；而機會提供型誘惑偵查具有合理性因素，是符合犯罪行為做鬥爭的需要的，是符合現代刑事程序法發展趨勢的，所以應承認其合法性。
筆者認為，考察機會提供型誘惑偵查的時候，考慮到公權力的強大和容易擴張的特點，必須結合上文提到過的非法偵查手段進行進一步的限制，才更為合適。而不能一概而論，將機會提供型誘惑偵查所獲得的證據全盤採納。此時不妨參考德國法的分類，將「過於強烈的偵查陷阱」和「侵入私密空間的偵查陷阱」加以排除。由此，筆者主張，在審查機會提供型誘惑偵查所獲得證據的時候，應該考慮其是否符合以下幾個條件。
第一，符合自願原則。在實施誘惑偵查時，公安機關必須確保嫌疑人實施犯罪時是出於完全自願而非強制的狀態。從而避免「強制性的偵查陷阱「。最基本的要求是，警探不得採取任何暴力或者脅迫手段促使唆使者實施犯罪行為。否則，就有使警探自己成為間接正犯的可能性。
第二，符合比例原則。比例原則強調的是手段和目的的合乎比例性。在這裡，德國法中規制的「過於強烈的偵查陷阱「就是不符合比例原則的誘惑偵查手段之一。偵查陷阱中警探唆使行為的強度必須和被唆使者刑事犯罪嫌疑的程度處於一種適當的、與具體犯罪相關的比例關係。被唆使者刑事犯罪嫌疑越大，就越是可以持續地實施強度越大的唆使行為。而那些超出這種合適比例關係之外的過於強烈的偵查陷阱，則不被允許。否則，就可能會造成被唆使者自己對於犯罪的影響相對於警探的影響，反而居於次要地位的情形。由此搜集的證據定罪，顯然是不合適的。
第三，符合不得侵入公民私密空間的原則。在實施偵查時，沒有得到授權的警察是不能隨意侵入公民私人空間開展偵查活動的。更不能在此空間內為其提供誘惑。原因是公民的私密空間受到憲法的明文保護，在私人空間受到引誘時，公民可能會由於情感的因素採取某些非常手段甚至鋌而走險。警方如果在此範圍內加以引誘，則具有太大的誘導性，可能會引起原本並無犯意的人被迫走上犯罪之路。
在確定符合上述三項標準之後，誘惑偵查所獲得的證據可以認定為有效證據，可以作為定罪量刑的依據。
結語
誘惑偵查是一把雙刃劍。如果運用得好，對提高偵查效率、打擊刑事犯罪大有裨益，但若缺乏規範和約束的機制，誘惑偵查則會淪為權力的玩具。在對誘惑偵查所獲證據效力的認識基礎上，如何從刑事程序法上對其啟動程序、實施主體、適用範圍、責任追究上進行明文規制，是我國司法系統下一步需要重點思考的問題。
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（作者單位：江西省南昌高新技術產業開發區人民法院）