貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院
行 政 裁 定 書
（2020）黔27行終225號
上訴人（一審原告）陸廷濤，男，1977年10月15日生，布依族，貴州省平塘縣人，住平塘縣。
委託代理人陸廷波，男，1975年12月19日生，布依族，貴州省平塘縣人，現住都勻市，系上訴人之兄。
被上訴人（一審被告）平塘縣公安局交通警察大隊，住所地貴州省黔南州平塘縣金盆街道辦事處東山路一段**。
法定代表人熊江海，該隊大隊長。
出庭應訴負責人馬兵，平塘縣公安局交通警察大隊副隊長。
委託代理人雙星文，貴州匡大律師事務所律師。特別授權代理。
委託代理人胡蝶，貴州匡大律師事務所律師。特別授權代理。
上訴人陸廷濤與被上訴人平塘縣公安局交通警察大隊要求確認強制抽血行為違法一案，不服貴州省獨山縣人民法院（2020）黔2726行初31號行政裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，於2020年12月7日公開開庭審理了本案。上訴人陸廷濤及委託代理人陸廷波，被上訴人平塘縣公安局交通警察大隊副大隊長馬兵及委託代理人胡蝶到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審原告陸廷濤訴稱，2019年10月5日晚上8時許，原告駕駛貴Ｊ×××××號輕型二輪摩託車，行駛至平塘縣米處時，被平塘縣公安局交通警察大隊輔警攔停，沒有任何一名正式民警在場，輔警非法強制、脅迫用呼氣式酒精測試儀呼氣檢測，此後，在沒有民警帶領和監督的情況下，對原告實施所謂的行政強制措施，將原告非法拘押上警車，送至平塘縣人民醫院，對原告進行提取酒精血樣，並扣押原告的貴Ｊ×××××號輕型二輪摩託車。在抽血過程中，也未有兩名民警到場執法（據說來了一位），聽取被告的陳述與申辯及未製作現場筆錄，實施完畢後，才在被告大隊機關辦公室發送落款時間為2019年10月5日22時17分的第5227273801341258號《公安交通管理行政強制措施憑證》給原告。原告以執法主體不適格、程序嚴重違法為由於2019年12月3日向平塘縣公安局申請行政複議，請求撤銷該行政強制措施，但在法定期限內未得到決定答覆。原告認為，《行政強制法》第十八條「行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定：（一）實施前須向行政機關負責人報告並經批准；（二）由兩名以上行政執法人員實施；（三）出示執法身份證件」。2019年1月1日起實施的《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十二條規定：「公安機關進行詢問、辨認、檢查、勘驗，實施行政強制措施等調查取證工作時，人民警察不得少於二人，並表明執法身份。」《關於規範公安機關警務輔助人員管理工作的意見》第十條規定，公安機關及其人民警察不得安排警務輔助人員從事現場勘查、執行強制措施等法律、法規、規章規定應當由人民警察擔任的工作。《關於規範公安機關警務輔助人員管理工作的意見》第十三條第（一）項有「警務輔助人員不得有下列行為：（一）單獨執法……（七）非法限制他人人身自由……」的規定。本案被告在對原告進行檢查、酒精檢測時，由輔警單獨進行，嚴重違反法定程序，所作出的具體行政行為不具有法律效力，所收集的證據不能作為定案依據，扣押車輛及抽取血樣時，亦是違反實施行政強制措施人民警察不得少於二人的強制性規定，任一環節的行為及形成證據均無法律效力。被告安排輔警代替警察行使行政強制權，沒有法律依據，嚴重違反了法律法規的禁止性規定，屬重大且明顯違法情形。原告原訴訟請求為撤銷強制檢驗血液的行政行為，後變更訴訟請求為確認被告2019年10月5日作出的第5227273801341258號公安交通管理行政強制措施憑證血液檢驗決定及事實行政行為無效。
一審法院經審理查明，2019年10月5日20時許，原告陸廷濤駕駛貴Ｊ×××××號二輪摩託車，行駛至平塘縣時，被平塘縣公安局交通警察大隊輔警攔停，因原告未隨車攜帶駕駛證、行駛證，涉嫌醉酒駕駛機動車，輔警對原告進行了呼氣酒精測試，測試結果為123ｍｇ／100ｍｌ。隨後，輔警帶原告到平塘縣醫院進行抽血，在抽血過程中，一名正式民警到場。抽血後，原告被帶到平塘縣公安局交通警察大隊，被告向原告出具了呼吸式酒精測試數據單，原告在該數據單「被測人無異議籤名」處籤字按印。同時，被告作出第5227273801341258號《公安交通管理行政強制措施憑證》，根據《中華人民共和國交通安全法》第九十一條第二款、第一百一十條第一款、《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第一百零五條、《公安機關辦理行政案件程序規定》第九十五條第一款第（三）項、《中華人民共和國道路交通安全法》第九十五條第一款的規定，對原告採6取行政強制措施：1、扣留機動車；2、檢驗血液／尿液。2019年12月3日，原告向平塘縣公安局提出行政複議申請，請求撤銷平塘縣公安局交通警察大隊2019年10月5日作出的第5227273801341258號公安交通管理行政強制措施的具體行政行為，平塘縣公安局2019年12月4日受理複議申請，但在法定期限內未作出複議決定。隨後，原告向本院提起行政訴訟，請求撤銷被告2019年10月5日作出的第5227273801341258號公安交通管理行政強制措施的具體行政行為。另查明，2019年10月11日，黔南布依族苗族自治州公安司法鑑定中心作出（黔南）公（司）鑑（理化）字［2019］842號《檢驗報告》，陸廷濤血液中乙醇含量為167ｍｇ／100ｍｌ。平塘縣公安局於2019年10月23日決定對陸廷濤危險駕駛案立案偵查，平塘縣人民檢察院於同年11月26日向平塘縣人民法院提起公訴。2020年2月14日，平塘縣人民法院作出（2019）黔2727刑初126號刑事裁定，認為陸廷濤已決定提起行政訴訟，認定被告人有罪的證據尚未固定，裁定中止審理。另外，2019年11月6日被告同意放行扣留的原告貴Ｊ×××××號二輪摩託車，但原告一直未去領取。
一審法院認為，《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款「在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，並處罰金：（一）……（二）醉酒駕駛機動車的……」《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2013〕15號）「一、在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬於醉酒駕駛機動車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰。」《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十二條第一款「為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特徵、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，採集血液、尿液等生物樣本。」從上述規定看，行為人在道路上駕駛機動車，其血液中的酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬於醉酒駕駛，構成危險駕駛罪，應追究刑事責任。本案中，原告經呼氣檢驗，血液中的酒精含量為123毫克/100毫升，經抽血檢測，血液中乙醇含量為167mg/100ml，已經達到了醉酒駕駛的標準，已涉嫌危險駕駛的刑事犯罪，因此交警將其帶至醫院抽取血液，不是基於交通行政管理的需要，而是為確定其行為是否構成刑事犯罪進行調查、收集證據，屬於刑事偵查行為，因此，被訴血液檢驗行為應受《中華人民共和國刑事訴訟法》的調整。另外，根據刑事訴訟法的相關規定，刑事案件一般應先立案後偵查。但人體血液中的酒精含量會隨著時間的推移而發生變化，為準確測定原告行為發生時血液中的即時酒精含量，有必要先提取血樣，等鑑定結論作出後再進行立案，但這並不改變其行為的性質。至於被告庭審中提供的《公安交通管理行政強制措施憑證》、《行政強制措施審批表》等不影響人民法院審查後對該行為性質的認定。綜上，本案被訴行為不屬於人民法院行政訴訟受案範圍，原告的起訴不符合起訴條件。依照《最高人民法院關於適用的解釋》第六十九條第一款第（一）項之規定，裁定：駁回原告陸廷濤的起訴。案件受理費50元，退回原告陸廷濤。
上訴人陸廷濤不服一審法院作出的裁定，向本院提出上訴，請求：1．撤銷貴州省獨山縣人民法院（2020）黔2726行初31號行政裁定書；2．裁定由獨山縣人民法院立案審理；3．訴訟費用由被上訴人負擔。其主要理由為：一、本案刑事立案前的行政行為不屬於刑事偵查行為。上訴人訴請撤銷或確認無效的是被上訴人2019年10月5日作出的第5227273801341258號交通管理行政強制措施憑證（決定），該憑證（決定書）載明：「如不服本決定，可以在收到本決定書起60日內向平塘縣公安局申請複議；或者在6個月內向獨山縣人民法院提起行政訴訟」，決定作出時案件並未經刑事受案審批，更沒有刑事立案，刑事立案是2019年10月23日，屬被上訴人行政執法過程中所作的行政決定及其為實施決定所作的具體行政行為。一審裁定駁回起訴適用法律錯誤。二、本案適用行政案件優先、人權保障優先的原則。《公安機關辦理行政案件程序規定》第六十五條「對發現或者受理的案件暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序辦理。」在無法確定為刑事案件或者行政案件的時候，依法適用行政程序優先原則，才是依法保障人權的做法，也才符合國家依法行政的工作要求。行政機關在行政程序中可依法收集公民涉嫌違法犯罪的證據，並不等於行政程序本身就是刑事偵查程序；行政程序中的合法證據可用於刑事訴訟程序，但並不等於行政調查取證與刑事偵查取證可以相互混淆。本案上訴人並不存在呼氣檢測後逃跑的情形，呼氣檢測結果是由輔警通過非法手段獲得的無效證據，呼氣檢測報告單依法不能作為認定醉酒的依據，只能以檢驗鑑定意見《檢測報告》認定上訴人是否醉酒。因此檢驗鑑定意見出來之前仍屬於暫時無法確定為刑事案件或者行政案件的狀態之中，應依法按照行政案件程序辦理。公安機關收到鑑定意見的時間是2019年10月22日，此前均應依法定性為行政案件辦理階段的行政行為。那麼上訴人訴請對2019年10月5日的行政行為合法性、有效性進行判決，應當屬於行政訴訟的受案範圍。一審法院裁定將輔警單獨執法、依法不能作為定案證據的呼氣檢測結果和輔警送上訴人去醫院時根本不存在的抽血鑑定結果，作為輔警將上訴人帶到醫院提取血液的目的是進行刑事偵查的論證依據，把抽血結果未出來前也許達到醉酒從而適用刑事程序辦理、也許達不到醉酒從而適用行政程序辦理的兩種可能提前臆斷為刑事偵查的一種可能，且把帶上訴人去醫院的輔警稱為交警，於法不顧、罔顧事實。此外，一審裁定置鑑定結果出來前的《公安交通管理行政強制措施憑證》《行政強制措施審批表》等證據於不顧，枉斷抽血決定和實施行為已經是刑事偵查性質，從而剝奪上訴人對行政程序階段的訴訟權利，沒有法律依據和事實依據，應當糾正。三、本案實施的強制檢驗血樣的行為屬於行政強制措施，完全符合有關法律法規的規定《中華人民共和國行政強制法》第十條規定，行政強制措施只能由法律和行政法規設定。公安機關的行為是否屬於行政強制措施應當根據法律法規的規定來判斷。《中華人民共和國道路交通安全法》屬行政法，該法《實施條例》第一百零五條規定：「機動車駕駛人有飲酒、醉酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品嫌疑的，應當接受測試、檢驗。」同時，公安部《道路交通安全違法行為處理程序規定》第二十二條及《公安機關辦理行政案件程序規定》第五十四條，均將行政執法過程中對醉酒駕駛嫌疑人進行強制檢測血液的行政執法行為定性為行政強制措施。被上訴人對上訴人作出的行政強制措施憑證（決定書）中，也清清楚楚地載明了對上訴人採取扣留車輛、檢驗血液／尿液的行政強制措施，是依據上述行政法律法規作出的決定，因此，本案屬於行政訟訴受案範圍。一審法院在裁定書中錯誤引用《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十二條第一款作出對上訴人檢測血液是刑事偵查行為的判斷與事實明顯不符。因為《刑事訴訟法》對刑事偵查過程中對刑事相對人採集血液生物樣本的規定，與《道路交通安全法》及其實施條例對道路交通安全行政執法中對涉嫌醉酒的機動車駕駛人強制檢測血液的規定不同，既不必然直接相關，也不存在相互否定。本案血液檢測是行政執法過程中收集、固定證據的行為，有視頻、第5227273801341258號交通管理行政強制措施憑證（決定）、行政強制措施審批表等證據加以證明，但一審法院判定抽血決定和實施行為已經是刑事偵查行為是無憑無據的。四、本案訴訟請求是對行政管理的基礎行為作出審查。本案中，被上訴人對上訴人實施行政強制措施在刑事立案偵查之前的行政執法階段，屬於被上訴人行使交通安全行政執法職能範圍，這一事實在時間的歷史軸上是不能改變的。本案違法的行政行為不僅引發了雙方對行政處罰異議的訴訟，還導致了錯誤的刑事立案，只有解決好行政行為之訴爭，才會讓人民法院的司法審判具有正確的前提和基礎。一審法院將行政執法階段的行政行為判斷為刑事偵查行為，剝奪了上訴人依法享有的行政訴訟權利，顯然存在明顯錯誤。
被上訴人辯稱，一審裁定認定事實清楚，證據充分，適用法律正確，依法應予維持。根據上訴人檢驗後籤字確認的呼吸式酒精測試數據單以及黔南州公安局司法鑑定中心作出的（黔南）公（司）鑑（理化）字〔2019〕842號《檢驗報告》，上訴人已涉嫌危險駕駛罪。平塘縣檢察院已就上訴人的危險駕駛行為向平塘縣人民法院提起公訴。雖然根據刑事訴訟的相關規定，刑事案件一般應先立案後偵查，但人體血液中的酒精含量會隨著時間的推移而發生變化，為準確測定上訴人行為發生時血液中的即時酒精含量，有必要先提取血樣再進行立案。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百三十條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布的《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條的規定，公安機關有權以刑事偵查為目的，採集犯罪嫌疑人的血液進行檢驗。從血液檢驗的結果顯示上訴人涉嫌危險駕駛，被上訴人因此對其進行刑事責任追究，也可推導被上訴人對上訴人進行強制血液檢測的行為目的是鑑定上訴人是否構成刑事犯罪，是為刑事案件服務的調查、收集證據的行為，不屬於行政案件的受案範圍，請求依法駁回上訴人的上訴，維持一審裁定。
上訴人在二審期間向本院提交以下證據：1、現場查獲經過（劉治有）、現場查獲經過（楊正武）；2、甘肅省酒泉市中級人民法院（2019）甘09行終49號行政裁定書、山西省呂梁縣中級人民法院（2016）晉11行終170號行政判決書；3、《貴州省行政執法證管理辦法》、《貴州省行政執法監督辦法》，根據《最高人民法院關於行政訴訟證據若干問題的規定》第五十二條的規定，上訴人提交的上述證據，不屬於新證據，本院不予接納。
本院查明的事實與一審查明的事實一致，本院予以確認。
本院認為，本案爭議焦點：強制抽血行為是否屬於行政訴訟受案範圍。
公安機關具有刑事偵查和行政管理的雙重身份，對其實施行為的性質認定，應以其實施該行為的目的，綜合全案進行分析判斷。一般情況下，基於道路交通行政管理的需要而實施的抽血行為屬於行政訴訟受案範圍，但特殊情況下，若為了確定當事人是否構成刑事犯罪而實施的抽血行為，則應當屬於刑事偵查行為。同時，根據《公安部關於公安機關辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》的規定，當駕駛人有酒後駕駛機動車嫌疑的，立即進行呼氣酒精測試，對涉嫌醉酒駕駛機動車、拒絕配合呼氣酒精測試的，應當立即提取血樣檢驗血液酒精含量。本案中，被上訴人對上訴人進行呼氣酒精檢測時，其血液中的乙醇含量已達到123毫克/100毫升，為進一步確定上訴人是否構成刑事犯罪，被上訴人採取血液檢測，並檢測出上訴人血液中乙醇含量為167毫克/100毫升，此時上訴人已經涉嫌危險駕駛罪，該強制抽血行為應視為是為了確定上訴人是否構成刑事犯罪而進行的調查、收集證據，後續的刑事犯罪已經吸收該強制抽血行為，故強制抽血行為應屬於刑事偵查行為。同時，由於人體血液中的乙醇含量會隨著時間的推移而發生變化，為準確測定上訴人行為發生時血液中的即時乙醇含量，有必要先提取血樣，故不可將抽血行為嚴格限定在刑事立案後。上訴人稱，本案系輔警單獨執法的問題，本案中，輔警系公安機關日常運轉和警務活動提供輔助支持的人員，其在交通警察的帶領或監督下，身著輔警制服、佩戴輔警標誌輔助執法，符合法律規定，且對外作出的文書並未以輔警名義作出。故上訴人稱輔警單獨執法，本院不予採納。綜上，一審法院裁定認定並無不當，依法應予維持。上訴人上訴理由均不能成立，依法應予駁回。為此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原裁定。
本裁定為終審裁定。
審判長 金長虹
審判員 遊昌新
審判員 夏 永
二〇二〇年十二月七日
法官助理石吉清
書記員肖年歆
附：本判決所適用法律條文
《中華人民共和國行政訴訟法》
第八十九條人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：
(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定;
(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律、法規錯誤的，依法改判、撤銷或者變更;
(三)原判決認定基本事實不清、證據不足的，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判;
(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
原審人民法院對發回重審的案件作出判決後，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回重審。
人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴行政行為作出判決。