8月21日下午，北京海澱法院「丹稜論壇•專家委員解讀《民法典》」系列活動第五場講座該院舉行。
本場活動由中國人民大學民商事法律科學研究中心副主任、副教授、碩士生導師姚歡慶以「民法典侵權責任編司法適用的理念與邏輯」為題舉行講座。活動採取「線下+線上」形式，海澱法院全體在院院領導，各審判部門中層正職、負責人及部門代表現場參加，部分人大代表同步在線觀看，北京市各級法院部分幹警、海澱法院全體員額法官、法官助理、部分專家委員會委員及海澱派出所部分幹警一千餘人通過「小魚易連」APP在線聽課。活動由海澱法院黨組成員、副院長張鋼成主持。
首先，海澱法院黨組書記、院長邵明豔為主講人姚歡慶教授頒發專家諮詢委員會委員續聘聘書。
講座環節，姚歡慶教授結合海澱法院一線審判人員提供的真實判例及實務問題，重點對侵權責任編的制度設計前提、制度設計的動態博弈、制度背後的價值、體系性思考、責任承擔方式以及歸責原則等內容深入講解。姚歡慶教授首先系統闡述了侵權責任編制度設計大前提「讓損失停留在原地」的法學和經濟學理論支撐，強調侵權責任編應當發揮劃定邊界、明辨是非、指引行為的功能。接著，姚歡慶教授以案釋法，依據侵權責任編司法適用的理念與邏輯具體展開，對自甘風險、監護人責任、用人單位責任、未盡安全保障義務責任等重點條文進行解讀。
一、侵權責任編的理念與價值
01
問題的提出
2020年最高人民法院工作報告中指出：人民法院兼顧國法天理人情，明辨是非，懲惡揚善，努力實現法律效果與社會效果的統一……破解長期困擾群眾的「扶不扶」「勸不勸」「追不追」「救不救」「為不為」「管不管」等法律和道德風險，堅決防止「誰能鬧誰有理」「誰橫誰有理」「誰受傷誰有理」等「和稀泥」做法，讓司法有力量、有是非、有溫度，讓群眾有溫暖、有遵循、有保障。
實踐中為什麼產生了大量報告中「誰鬧誰有理」「誰橫誰有理」「誰受傷誰有理」的情況，實際上涉及到司法對於侵權責任編的理念認知和邏輯展開的問題。今天在這裡跟大家一起交流如何看待侵權責任編的理念，了解侵權責任編背後的制度價值。
在生活和實踐中，基於樸素的、善良的觀念，我們往往容易只看到受害者遭受損害的事實，而忽視了侵權責任編背後的制度理念。侵權責任的規則不僅僅是解決受害人的救濟問題，更重要的是劃定了權利義務的界限，從而為民事主體確定自由活動的空間。一般情況下，只要行為人履行了注意義務，其在界限範圍內的行為就應當是自由的。但在司法實踐中，如果只看到有人受傷的事實，堅持有損害就要救濟，就會出現很多偏離立法價值的問題。另外，對公平原則的濫用也會扭曲社會整體價值觀。
法官應當注意，糾紛的處理是整個社會動態博弈的一個節點，其不僅關係到糾紛案件中的主體，也會給其他人帶來對未來的行為指引。法院對於個案的裁判，其實是給社會劃出一道明確的行為界限。確定的行為界限有助於減少相關糾紛，因此，在司法裁判中明確是非觀非常關鍵。如，在攙扶路邊受傷者案件中，法院在無法查清受傷因果關係的情況下，一旦讓離的最近的主體基於侵權或者公平責任承擔一定的責任，就會給社會帶來不好的行為指引。
02
制度背後的價值
一、侵權責任編制度設計的大前提及理論支撐
美國法學家Holmes說過，「一個好的政策就是讓損失停留在發生的地方，除非有特別幹預的理由存在。」侵權責任編制度設計的大前提也是以讓損失停留在原地為原則，以其他人承擔為例外，這樣的設計具有法學和經濟學的理論支撐。從經濟學的博弈論角度考慮，所有損失的轉移都會產生交易成本，進而使社會總福利下降，因此將損失轉移給他人並不符合經濟學上的效率原則。當然，社會價值除了效率以外，還有公平、正義等其他價值，故侵權法規定，當一個人的行為具有可歸責性時，基於公平、正義等價值的考量，可以將損失轉移給其他人。即可歸責性是轉移損失的特殊事由。
進一步來看，這樣的「例外」規定仍然符合經濟學上的效率原則。因為適用該規則的過程會給其他人帶來行為示範和指引，促使每個人都努力盡到日常生活中應盡的注意義務、避免過錯，從而使社會損害大大減少，社會總福利相應增加。相反，若採用傳統的結果責任理念，堅持「誰受傷、誰有理」，即只要出現損害結果就必須找某一方的原因，濫用公平責任，這樣的做法看似解決了受害人的救濟問題，實則給社會帶來盡到注意義務無用的負面指引。此外，實踐中還存在將注意義務抬高到幾乎不可能實現的地步的情形，同樣使法律規則失去示範意義。一旦民事主體認識到自己無論如何努力都不可能盡到注意義務，便放任結果發生，或通過保險將風險轉嫁給社會共擔，最終導致成本指數型增加、社會總效益降低，侵權越來越多。
基於此，侵權責任編以損害自行承擔為原則，以他人承擔為例外，從而將舉證證明責任歸於原告，由原告證明對方具有過錯及因果關係。如大量的扶老人案件，司法實踐中最根本的問題就是在原告未完成舉證責任的情況下，採用公平責任作出裁判，為原告提供一定的救濟。實際上，根據舉證責任規則，當原被告各執一詞、事實真偽不明時，理應駁回原告的訴訟請求，而不應濫用公平責任「和稀泥」。
二、侵權責任編的本質在於調和「個人自由」和「社會安全」兩個價值
侵權責任編的本質在於調和「個人自由」和「社會安全」兩個價值，過錯責任被認為最能達成此項任務。人只有在過錯的情況下承擔責任，故自由不受束縛；人人都盡到了注意義務，則一般損害可以避免。過錯責任肯定人的自由，承認個人抉擇、區別是非的能力，最為體現對個人尊嚴的尊重。
實踐中，要讓上述兩個價值維持一定的平衡，就需要對注意義務設定合理的界限。
第一，我們應當看到，侵權責任的天平兩端，一端是受害者、另一端是所有其他人的行為自由，如果把天平的尺度不斷向受害者移動，其他人行為受到的限制就會越大。以孩子在學校踢球受傷為例，如果在裁判中對學校苛以過高的注意義務，學校會從裁判中得到行為指引並作出相應反應，學校就會限制集體活動、體育鍛鍊。理解了這一點，法官才能在實踐中合理設定界限、正確適用法律。
第二，侵權責任編調整陌生人間權利義務界限的功能，是侵權責任獨立成編重要的意義之一。侵權責任解決的是陌生人之間注意義務的界限問題，界限越清楚，行為自由的空間和範圍就越大；界限越模糊，每個人做事時就會束手束腳。因此，注意義務的界限劃定在哪裡，相應的自由空間就劃定在哪裡。侵權責任編用更多的條文來劃定自由活動的空間，給學校、銀行、賓館等主體劃定注意義務的界限，促使所有從事經營的主體都能盡到注意義務、達到法律標準，並在此範圍內自由活動，這對於企業經營、國家經濟及整個社會發展都具有重大意義。
第三，法官在裁判時必須明白，侵權責任從來不是為了解決特定主體之間的權利義務關係，而是要對社會整體行為作出規範。如果法官在裁判時只專注於解決特定主體糾紛，則很容易濫發同情心，作出「和稀泥」的判決，進而導致社會失範、引發社會道德滑坡的可能性。
三、社會救濟體系
侵權責任編堅持「以讓損失停留在原地為原則、將損失轉移給他人為例外」的大前提，並不意味著損害不能得到救濟。在呈金字塔形的社會救濟體系裡，塔基是社會保障制度，其次是責任保險制度，最後才是侵權責任法。受害者首先應尋求社會保障制度的救濟，其次是責任保險救濟，最後只有一小部分才屬於侵權責任法的保障範圍。社會救濟體系提供了損害救濟的不同分層，從前法院把應該由社會保障制度和責任保險制度解決的問題都放在侵權責任法中解決，是對侵權責任法理念的誤用，導致出現錯誤的示範效應。因此，法官在處理案件時應當具有明確的是非觀，而不能「和稀泥」。
在理解適用侵權責任編的上述大前提時，還應當注意避免把例外當原則的情況發生。法典化國家中的大量法律規定其實是針對例外的規定，而非針對原則的規定。因為原則被認為是理所當然、不言而喻的，因此不作規定。例如，實踐中很多人認為格式條款是一個負面的東西，源於法律大量規定了濫用格式條款的責任。事實上，格式條款具有降低交易成本、減少道德風險的作用，對整體經濟社會運行具有正面影響，法律僅僅是對濫用行為作出明文規制，而非否定格式條款；再如，多數人侵權之債是以按份為原則，以連帶為例外，因而法條大量規定了連帶責任的具體情形，即連帶之債是法定之債，法律未作規定的其他情形意味著是按份責任。對此，法官在實際審判中，不能僅看到法律規則的「例外」表象，而應對法條背後的原則性內容進行理解。
03
相關問題的思考
Q
累積因果關係下的責任承擔
累積因果關係常出現在環境侵權案件的損害賠償中，舉下列案例說明：甲乙丙三家企業在河流上遊，甲企業是大企業，通過各種措施減少排汙，乙、丙兩家小企業則偷偷排汙，最終河水汙染給下遊村民造成損害，村民起訴三家企業，這三家企業應當承擔按份責任還是連帶責任？
第1231條
兩個以上侵權人汙染環境、破壞生態的，承擔責任的大小，根據汙染物的種類、濃度、排放量，破壞生態的方式、範圍、程度，以及行為對損害後果所起的作用等因素確定。
需要注意相關法律規定發生的變化。2003年頒布的人身損害賠償司法解釋第三條第一款的規定是將上述情況設計為承擔連帶責任（雖無共同故意或共同過失，但侵害行為直接結合導致同一損害結果發生）。因為甲企業是大企業，村民肯定會先尋求甲企業賠償，對村民的權益救濟能更加充分，但可能因賠償額巨大導致甲企業非經營性破產，這樣產生了不良導向，理性的主體就不會積極採取環保措施了，可以想像這個地方的環境損害會越來越嚴重，並不能從根本上解決環境保護問題，村民的長遠利益並沒有得到保障。而現在《民法典》第1231條的設計是調整為按份責任，則甲企業會承擔更少的責任。由此產生的價值導向就會使其他企業更加積極的採取環保措施，努力盡到注意義務。雖然受損害村民的利益可能在短期內因為不能得到足額救濟受到一定損害，但村民的長遠利益則因為判決的價值指引而得到保障。所以法官在作出判決時，一定要放眼長遠，看到雙方動態博弈的過程，判決不但是解決當事人糾紛的裁判，更是為了對人們未來的行為作出正確的指引。理解了這一點，法官才能在裁判時作出正確的判斷，真正實現明斷是非與善惡。
哈耶克說：「通往地獄之路常由善意鋪就！」如果沒有以長遠眼光動態考察雙方博弈，很容易使法官依據善良之心作出錯誤判斷，給出不正確的行為指引，會導致更多的人的利益受損。
Q
「同命同價」問題
第1180條
因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金。
侵權責任編制定過程中，這個條文還是「應當」，發布前才修改為「可以」的。如果是「應當」，可能給出不好的指引，產生道德上的誘因，極端情況可能會出現窮人犧牲自己的生命來解決家庭生活困難，產生人倫上的問題。所以簡單的「同命同價」並不一定能解決問題，「應當」改為「可以」，能發揮更加正面的作用。
Q
公平責任規則的變化
第1186條
受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，依照法律的規定由雙方分擔損失。
《侵權責任法》第24條的規定中採用的是「可以根據實際情況」由雙方分擔損失的表述，這樣在實踐中容易出現法官利用公平責任「和稀泥」的情況。《民法典》侵權責任編修改為「依照法律的規定」，使得法官對於公平責任的適用不再具有自由裁量權，只要法律沒有明文規定為公平責任，則不能以公平責任來分攤責任。
《民法典》中規定了公平責任的適用的條文主要有：第182條緊急避險，第183條見義勇為，第322條添附問題，第1190條完全民事行為能力人喪失意識下導致他人傷害問題，第1192條第二款提供勞務問題，第1254條高空拋物墜物問題。後三條是侵權責任編規定的三種情況。特別需要理解的是，第1190條和第1254條雖然有侵害權利的結果發生，但在定性上，當事人的行為不構成法律意義上的侵權行為。正因為不是侵權行為，所以才採取公平責任給予一定的補償。
第1254條高空拋物的規定與《侵權責任法》第87條的規定相比，有非常正面積極的意義，但仍有一定的探討空間，目前的條文規定在一定程度上仍隱含有結果責任的理念：先找直接侵權人，在實在找不到的情況下，由可能的侵害人進行補償責任的承擔。這樣的規定在實務中可能會產生下列的結果：第一，由於附加了物業服務企業責任，可能導致物業大量架設攝像頭，給個人隱私帶來侵害。第二，如果真的出現其他人承擔補償責任的情形，會導致鄰裡關係的猜忌疏離，是對社會主義價值觀的摧殘。第三，案件執行帶來的問題。大量承擔補償責任的主體可能覺得「人在家中坐，鍋從天上來」，可能會強烈抵制執行。
總而言之，法官應該明白，適用公平責任的條件發生了變化，公平責任的適用一定要有法律的明確規定，且法律已經大大限縮了適用範圍。
我們法官對侵權責任理念的理解，直接決定了司法適用的效果，會影響社會道德，從而影響整個社會的軟環境建設，從而影響無數人的利益。一定要理解，法治環境是社會軟環境裡的第一環境，是營商環境裡的重要組成部分。人民法院的司法工作對營商環境的貢獻是很重要的，就拿智慧財產權案件來說，由於智慧財產權案件的管轄是可以選擇的，因此海澱法院才會每年受理那麼多的智慧財產權案件。這背後是海澱法院長期以來良好的司法能力的體現。當事人之所以願意把管轄放在海澱，因為他們認為在這裡可以得到公平正義的裁斷，這反映了海澱區營商環境和法治環境的良好狀態，背後是對法院工作的最高褒獎，是對這個區域營商環境的認可。
二、侵權責任編的體系性思考
01
侵權責任編在民法典的位置
今天要講的第二部分是對侵權責任編的體系性思考。法典的重要意義在於體系化。《民法典》並不是從無到有的，在法典制定前，大多數規範已經存在。法典的編纂，其核心價值在於體系化地梳理這些規範，並默認民法典中的所有規範之間的關係是融貫的、自洽的。
在《民法典》的法律適用中，體系化的思考非常重要。侵權責任編在民法體系中的地位與之前作為單行法的《侵權責任法》有較大區別，民法典中的侵權責任更多應當被理解為損害賠償的承擔，而不是原來單行法規定中7種民事責任的承擔，也就是將侵權責任編理解為債法下的「小分編」而不是「大分編」。這種變化主要體現在侵權責任編第二章把單行法中的「責任構成和責任方式」改成了「損害賠償」，同時第1165條、第1166條規定了關於侵權行為的構成要件，增加「造成損害的」這一表述，更加明確地指引了本編涉及損害賠償的範圍。
但是關於侵權責任的規定，《民法典》在體系性上仍然有未完全照顧到的地方：第1167條、第1205條仍然規定了「停止侵害、排除妨礙、消除危險」等損害賠償以外的民事責任形態作為侵權責任的承擔方式。「侵權責任」具體包括哪些類型在本編中沒有得到明確。《侵權責任法》第15條規定了侵權責任承擔的7種方式。《民法典》總則編第179條規定了民事責任的11種承擔方式，合同編第577條對違約責任有單獨規定，但是在侵權責任編中，由於刪去了《侵權責任法》第15條，所以並沒有明確侵權責任的承擔方式。
02
歸責原則的理解與適用
歸責原則單獨規定的體例，來自於《民法通則》在其總則部分單獨規定民事責任，是我國民法的特點，是一種提取公因式方法的應用。但是要注意，目前我國《民法典》規定中表述的「侵權責任」「民事責任」概念範疇要遠大於損害賠償，而現在理論界傾向於把侵權責任理解為損害賠償責任。因此，在侵權責任編的規則中表述為承擔「侵權責任」而非「損害賠償責任」，可能導致在理解規則時出現一些問題。此外，法官裁判的思維是，在某些構成要件下當事人應當承擔何種責任，規則應儘量給一個具體的指引；根據目前本編規則的表述，即某種情況下承擔「侵權責任」，但其實不可能適用全部的責任形態，法官還需要自己理解並選擇適用。
03
體系性思考與條文間穿梭
Q
第1172條與第1198條
第1172條
二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任。
第1198條
賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任後，可以向第三人追償。
第1198條第二款規定中，經營者、管理者或組織者（以下簡稱組織經管者）的行為和第三人的侵權行為並非相同類型的侵權行為；而第1172條中的侵權行為是指同類型的侵權行為。
以此前的河流汙染案為例，是甲乙丙三家企業的排放汙染物的行為共同導致了侵權後果的發生，每個人的行為都導致了侵權後果發生；而在第1198條的規定中強調的是第三人的行為是損害結果的直接原因，組織經管者的行為是和第三人的侵權行為區分開的，假設組織經管者盡到了相應義務就可以阻斷損害的擴大，那麼組織經管者在沒有盡到義務時應當就損害的擴大承擔相應補充責任。
補充責任是對受害者的更好救濟，舉例而言，如果加害者造成的損失是3000元，組織經管者沒有盡到注意義務導致損失擴大了2000元，那麼受害人可以就所有損失5000元向加害人求償，如果加害人沒有償還能力，受害人可以向補充責任方求償2000元，這實際上是有利於受害人的整體受償，最後組織經管者還可以就該部分向第三人追償。這裡額外說明一點，補充責任要區別於不真正連帶責任，不真正連帶責任人之間不存在追償權，而補充責任人有權向實際侵權人追償。
Q
第1176條與第1198條
第1176條
自願參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任，但是其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。
第1198條
賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。
因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任後，可以向第三人追償。
案例：甲患有遊泳禁忌症去泳池遊泳溺亡，若泳池經營者未盡安全警示義務、瞭望義務等注意義務，遊泳池經營者的責任如何承擔？
第1176條規定的自甘風險，是本次《民法典》新增的內容，這可以解決實踐中的很多問題。第1176條的存在並非否定第1198條，在遊泳池案件中，哪怕甲有自甘風險的情況，也不能免除遊泳池經營者的注意義務，在經營者沒有盡到注意義務的情況下，依然要承擔責任。這裡簡單列舉一些考慮因素，在甲突發疾病的情況下，現場工作人員存在瞭望義務，是否有及時瞭望發現甲的情況，在發現之後是否及時進行了心肺復甦、人工呼吸等救治，是否及時撥打120救護，都是注意義務的考慮範圍，沒有盡到注意義務的情況下，經營者對損失的擴大仍要承擔責任。同時，從受害者考慮，突發疾病也是存在一定過失，最後仍需要考慮責任分擔的問題。
「從司法實踐來看，很多不屬於文體活動的案件也採用了自甘風險的理由駁回當事人的請求，這種泛化1176條限制條件的情形違背法解釋學的思想。其實，結合前面闡述的侵權責任理念來看，對於不在文體活動範圍內的侵權案件，被告很多時候是沒有主觀過錯的，法官完全可以通過明確原告的舉證責任來解決問題。此外，對於文體活動中的觀眾是否可以應用自甘風險規定？個人認為這是可以的，例如籃球比賽中，球架下的觀眾對於自己可能被砸傷是有預期可能的。」
Q
第1191條與第1218條
第1191條
用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任後，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。
勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的責任。
第1218條
患者在診療活動中受到損害，醫療機構或者其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。
我認為第1191條和1218條是針對不同情況進行的規定，第1191條主要解決員工在執行工作任務中造成他人損害時賠償責任的承擔主體問題。需要說明一點，第1191條強調的是單位對員工在執行工作任務中產生的侵權損害承擔無過錯責任，但員工的行為是否構成侵權行為則是另一層面需要考慮的問題。該條內涵的意思是只有在員工構成侵權行為的情況下，單位才對此承擔無過錯責任。
而第1218條解決的是強調在醫療損害責任糾紛中的歸責原則是過錯歸責原則，即只有在醫療機構或醫務人員有過錯的情況下，醫療機構才承擔責任。第1218條的適用並不排除1191條的適用，如果醫護人員是存在主觀故意或重大過失的情況下進行的侵權行為，那麼單位也可以通過第1191條追究醫護人員的責任。也就是說，單位在對外賠償後，對內追償的問題仍然需要通過第1191條解決。
這裡補充一點，第1191條中的追償責任是《民法典》新增的內容，此前侵權責任法對此並沒有規定，很大程度上是考量到員工基於工作獲得的收益與基於工作導致的損害風險的不對等性，例如飛機或火車的駕駛員，其在工作中一旦發生侵權損害，其數額必然非常巨大，遠遠超過駕駛員基於工作獲得的收入，因此此前法律並未明確規定追償權。雖然現在新增了追償權的制度設計，但此前制度設計考量的風險收益比問題依然存在，這裡具有較大的探討空間，個人認為可以考慮通過保險等機制來解決這個失衡問題。
Q
第1188與第1189條
第1188條
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護職責的，可以減輕其侵權責任。
有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用；不足部分，由監護人賠償。
第1189條
無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，監護人將監護職責委託給他人的，監護人應當承擔侵權責任；受託人有過錯的，承擔相應的責任。
第一，探討一下對第1188條第一款中「監護人盡到監護職責的，可以減輕其侵權責任」的理解，個人認為需要和該條第二款的規定聯繫起來看。目前的制度設計應當理解為，對無民事行為能力人、限制民事行為能力人的賠償責任而言，無論監護人是否盡到了監護職責，也只能減輕監護人的責任，對有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只要其財產夠賠，仍應就其財產承擔全部賠償責任；只有在不夠賠的情況下，監護人如果盡到了監護職責，可以減輕監護人的責任。但這樣的制度設計是存在問題的，法律規定監護人減輕責任是為了讓監護人盡到監護義務，但如果實踐中存在一個特別有錢的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，其財產足以賠償受害人的損失，也就意味著監護人完全不用承擔賠償責任。對監護人而言，其是否履行監護職責和賠償沒有關係，監護人就不容易盡到監護義務。在其他國家和地區的相關法律中，規定的是監護人優先賠償，這樣的制度設計就可以督促監護人盡到監護義務。
第二，探討一下第1189條中受託人承擔相應責任的理解。在最高院關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見中，規定的是「監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔，但另有約定的除外；被委託人確有過錯的，負連帶責任」。受託人承擔連帶責任雖然看似加強了權利人的救濟，但據此作出的裁判卻會產生不好的指引示範效應，讓受託人承擔連帶責任會導致沒有人願意接受監護的委託，這樣對於未成年人的保護和成長未必是好事，所以立法在此進行了修改，修改後的相應責任體現了可歸責性，而不是一味強調對受害人的救濟，這樣從制度設計上就讓受託人更願意去接受委託照顧他人。尤其在老齡社會等現實問題下，解決養老院與子女之間的權利義務平衡問題非常重要，這可以更完善的保護無民事行為能力人、限制民事行為能力人的利益。
此外，第1189條規定的相應責任並非指第1172條中的按份責任，個人理解是更接近於第1198條中規定的相應的補充責任，只是不是補充的而已。其實可以看做不真正連帶責任的一種特殊類型，是否可以追償取決於雙方合同是否對追償進行了約定，對受害人而言，其也可以自主選擇求償的對象。
Q
第187條與刑訴法解釋第138條第2款
第187條
民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用於承擔民事責任。
《刑訴法司法解釋》第138條第二款
被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或者喪失行為能力的，其法定代理人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。
因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。
關於《民法典》第187條與刑訴解釋第138條第二款是否存在衝突的問題。刑訴法解釋中規定了刑事附帶民事訴訟中不能主張精神損害賠償，但根據民法典第187條的規定，在既有刑事責任，又要承擔民事責任的情形，承擔刑事責任不影響民事責任的承擔。因此即使侵權人承擔了刑事責任，也不影響受害者要求承擔物質及精神方面的損害賠償。從這個角度看確實存在衝突。
刑訴解釋第138條的規定從立法精神上解釋，主要考慮的是在刑事附帶民事訴訟中，讓被告承擔的刑事處罰相當於已經對受害人進行了精神上的撫慰，因此在刑事附帶民事訴訟中受害人不能再提出精神損害補償。但這個解釋理由個人認為比較牽強，即從國家角度做出的刑事處罰和對受害人的賠償是兩個層面的問題，刑事處罰是對犯罪者社會危害性的制裁及對社會秩序的維護，不能將此認定為是對受害人的精神撫慰。從比較法來看，德國日本美國等都可以另行要求主張精神賠償。德國法認為對於被告刑事制裁是對社會危害性的懲罰，與對受害人的精神撫慰是兩個問題。我國由於立法本身沒有修改，各地司法裁判有支持也有不支持的，不支持的多一些。
考慮到實踐處理的問題，個人觀點是在現有的法律體系下，如果受害人據此提出了精神損害賠償，法院不應該支持。一是在《侵權責任法》制定（《侵權責任法》第4條有與《民法典》第187條同樣的規定）後刑事訴訟法雖有修改，但關於刑事附帶民事訴訟的賠償範圍沒有發生變化，意味著相關司法解釋的規定仍然是有效的；二是從最高院於2011年5月28日對人大代表孫曉梅的答覆中，仍傾向性認為刑事附帶民事訴訟只應賠償直接物質損失。因此從法律適用的角度來看，現在還是認定不支持該類案件中的精神損害賠償為宜。當然，刑訴解釋中還有一條規定，即第155條對於交通肇事中的賠償有專門的規定，是依據道交法確定賠償責任，而根據道交法司法解釋的規定，其損害賠償範圍是包括精神損害賠償的。這個規定是否可以理解為是一種特別規定，是刑訴解釋第138條規定的例外情形，這個還是可以探討的。如果第155條是特別規定，那麼在交通肇事案件中精神損害賠償的請求就可以得到支持。當然，交通肇事案件是否有理由被特別對待，仍需進一步證成，但其他案件個人建議還是和最高院的答覆保持一致，不予支持。
《刑訴法司法解釋》第155條
對附帶民事訴訟作出判決，應當根據犯罪行為造成的物質損失，結合案件具體情況，確定被告人應當賠償的數額。
犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用。
駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產重大損失，構成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規定確定賠償責任。
附帶民事訴訟當事人就民事賠償問題達成調解、和解協議的，賠償範圍、數額不受第二款、第三款規定的限制。
最後探討一個實踐中可能存在的單位責任問題，即在被告人承擔刑事責任，單位承擔民事賠償責任的情況下，是否可以要求單位賠償精神損害。按照前面關於立法精神解釋的考慮，因為對被告的處罰已經構成了對受害人的精神撫慰，那麼依然不能要求單位賠償相應精神損害。當然，如果單位的行為和被告的刑事責任沒有關係的情況下，如在交通肇事案件中，被告所開的單位車輛本身存在問題，如車輛存在剎車失靈或制動系統問題，單位車輛本身的問題和被告的刑事責任沒有關聯性，與受害人的損害存在關聯性，此時讓單位承擔精神損害賠償應該是可以得到支持的。
來源：丹稜論壇
整理：王肖 玄璇 王靜姝
韓筱 王子葭 丁超帆
編輯：郭昕怡 謝偉輝
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原標題：《民法典來了｜姚歡慶：民法典侵權責任編司法適用的理念與邏輯》
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