怎麼申請取保候審?

2020-12-23 丁大龍律師

家人被關押之後,家屬最關心的問題就是「怎麼把人撈出來」,今天我就跟大家聊一聊「怎麼把人撈出來」的問題。

我國《刑事訴訟法》規定,刑事訴訟強制措施包括拘傳、刑事拘留、取保候審、逮捕和監視居住。其中取保候審和非指定居所的監視居住不對嫌疑人進行關押,大家所謂的「把人撈出來」,專業上說的就是取保候審或者非指定居所的監視居住。監視居住適用條件比較特殊,適用的機率不大,這裡重點探討取保候審的問題。

能否取保候審是案件最終走向的一個非常重要的風向標。在刑事訴訟過程中能夠取保的,不僅前期不需要在看守所被限制人身自由,最後在審判階段被判緩刑的機率也會非常大。雖然沒有準確的數字統計,但我在執業過程中聽到的前期取保、後期判實刑收監的案例非常少。所以在刑事案件辦理過程中怎麼強調取保候審的重要性都不為過。

一、申請取保候審的基本問題

首先,取保候審要向哪個部門申請。

按照刑事訴訟法的規定,公檢法三家都可以做出取保候審的決定,所以理論上,案件在哪家手上,就可以向哪家申請取保候審。但一般情況下偵查階段逮捕之前取保候審的可能性最大,案件被檢察院批准逮捕之後,再想辦理取保候審成功率就非常低了。

其次,什麼時間申請。

根據我的辦案經驗,偵查階段取保候審有兩個時間申請比較好,第一是人被拘留送進看守所,第一時間就可以申請取保;第二是在兩個重要節點申請。

這裡所說的兩個重要節點是刑事拘留向逮捕轉化時的兩個點:一個是申請公安不移送批准逮捕,一個是申請檢察院不批准逮捕。

根據《刑事訴訟法》第九十一條的規定,公安機關對被拘留的人,認為需要逮捕的,應當在拘留後的三日以內,提請人民檢察院審查批准。在特殊情況下,提請審查批准的時間可以延長一日至四日。 對於流竄作案、多次作案、結夥作案的重大嫌疑分子,提請審查批准的時間可以延長至三十日。 人民檢察院應當自接到公安機關提請批准逮捕書後的七日以內,作出批准逮捕或者不批准逮捕的決定。人民檢察院不批准逮捕的,公安機關應當在接到通知後立即釋放,並且將執行情況及時通知人民檢察院。對於需要繼續偵查,並且符合取保候審、監視居住條件的,依法取保候審或者監視居住。

絕大多數犯罪嫌疑人都會被刑事拘留,但並不是每個被拘留的犯罪嫌疑人都會被逮捕,不逮捕的就會給取保或監視居住。在刑事拘留向逮捕進行轉化的節點去申請取保效果會更好。

公安機關將刑事拘留的嫌疑人送檢察院批准逮捕的時間點可能是拘留的第三天、第七天或者第三十天,一般三十天申請批捕的比較多一些。如果公安機關認為犯罪證據不夠充分,或者犯罪情節比較輕微,結合嫌疑人或者辯護人的辯解,認為沒有必要逮捕的,可以不送檢察院批捕,直接決定取保候審。

如果公安機關決定移送檢察院申請批捕,檢察院有七天時間決定是否逮捕,這七天的時間需要向檢察院申請不予批捕,檢察院審查批捕的標準遠高於刑事拘留的標準,如果有充分的理由,檢察院會決定不批准逮捕,也可以取保候審。

這也就是刑事辯護「黃金37天」一說的由來。

除了偵查階段之外,審查起訴階段還有一個申請取保的非常好的時間點。我之前說過,逮捕之後取保的可能性比較小,但認罪認罰從寬制度的推廣給這個可能性撕開了一個口子。根據兩高三部《關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第二十一條的規定:

21、逮捕的變更。已經逮捕的犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的,人民法院、人民檢察院應當及時審查羈押的必要性,經審查認為沒有繼續羈押必要的,應當變更為取保候審或者監視居住。

也就是說,嫌疑人被逮捕、案件進入審查起訴階段之後,如果嫌疑人自願認罪認罰的話,檢察院或者法院需要以這個作為評估社會危險性的依據,審查嫌疑人是不是有羈押的必要性,如果不羈押也可以的,應當不再羈押。

再次,誰可以申請取保候審。

根據刑事訴訟法第九十七條的規定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請取保。在這些人中,辯護人申請取保候審效果會更好一些。

犯罪嫌疑人本人處於被羈押的狀態,除了提審時之外都接觸不到辦案人員。近親屬雖然有人身自由,但他們不能會見嫌疑人,無法全面、細緻地了解案情,在與偵查人員溝通時也不專業。在這些方面辯護人也就是律師是比較有優勢的。

律師可以在第一時間會見嫌疑人,當面向嫌疑人全面細緻地了解案情。會見結束之後,可以將了解到的案情和嫌疑人的個人情況、案情嚴重程度等理由寫成書面申請書遞交,成功機率相對來說是高一些的。

二、取保候審的適用條件

申請取保要有充分的理由。理由都寫在《刑事訴訟法》裡的。根據《刑事訴訟法》的規定,對於下列犯罪嫌疑人或者被告人可以適用取保候審:

(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的; (二)可能判處有期徒刑以上刑罰,採取取保候審不致發生社會危險性的; (三)患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女,採取取保候審不致發生社會危險性的; (四)羈押期限屆滿,案件尚未辦結,需要採取取保候審的。

首先第一個,可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。我國刑法中除極個別罪名外管制、拘役和附加刑沒有可以完全獨立適用的,往往都是規定「判三年以下有期徒刑、拘役或者管制,可並處罰金。」在偵查階段,公安機關很少能預估你這個犯罪行為最終是不是一定會判處管制、拘役或者獨立適用附加刑,以這個理由給取保的情況不多。

凡事都有例外,有個罪名還真是只規定了拘役刑,這個罪名就是刑法第一百三十三條之一規定的危險駕駛罪。

第一百三十三條之一 在道路上駕駛機動車,有下列情形之一的,處拘役,並處罰金: (一)追逐競駛,情節惡劣的; (二)醉酒駕駛機動車的; (三)從事校車業務或者旅客運輸,嚴重超過額定乘員載客,或者嚴重超過規定時速行駛的; (四)違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品,危及公共安全的。 機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的,依照前款的規定處罰。 有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

如果嫌疑人涉嫌的罪名是危險駕駛罪,申請取保的成功率還是非常高的。

第二類是可能判處有期徒刑以上刑罰,採取取保候審不致發生社會危險性的。絕大多數犯罪嫌疑人都是因為這個理由被取保的。

採取取保候審的關鍵在不致發生社會危險性。「社會危險性」這個概念在刑事訴訟中具有舉足輕重的作用,是否具有社會危險性以及危險性大小是決定是否適用強制措施、適用哪種強制措施的重要依據。目前刑事訴訟法及相關司法解釋中沒有關於取保候審中的「社會危險性」的明確界定,但在逮捕的適用條件中明確列舉了幾種能夠體現「社會危險性」的行為。

(一)可能實施新的犯罪的; (二)有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的; (三)可能毀滅、偽造證據,幹擾證人作證或者串供的; (四)可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的; (五)企圖自殺或者逃跑的。

從這幾個角度來尋找嫌疑人或者被告人可以取保的理由才能夠講到點子上去,成功率也會更高一些。

第三類患有嚴重疾病、生活不能自理,懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。這一類情況比較特殊,不具有普適性,根據實際狀況隨機應變。比如這裡只規定患重大疾病生活無法自理的可以取保候審,但實際工作中,嫌疑人患有肺結核、非典、新冠肺炎等嚴重傳染病的,看守所在體檢之後肯定也不會接收,取保是很有可能的。

第四類是可能超限羈押的可以取保。不僅僅是這種情形,羈押期限可能超過最終判決刑期的,法院也會決定取保;還有前期羈押,一審判決緩刑的,即使案件進入二審程序的,往往也會給取保。

三、如何提高取保候審的成功率

取保候審是刑事強制措施,其適用有明確的法定條件,也可能會受到諸多因素影響,申請取保候審時有這些事項需要注意一下。

首先,想要儘可能提高取保成功率,最根本的決定因素還是從案情的嚴重程度、嫌疑人本人在犯罪過程中發揮的作用以及嫌疑人的人身危險性著手。如果是比較輕微的刑事案件,比如金額比較小的盜竊、詐騙等;或者在共同犯罪中發揮次要輔助作用的從犯;或者之前一直表現良好、從來沒有任何違法犯罪記錄的初犯;或者屬於初次犯罪的未成年人等等,這些都是取保成功率較高的因素。反之則取保成功率較小。

其次,在過失犯罪或者輕微的侵犯他人人身、財產權利的犯罪中,及時賠償受害人經濟損失、取得受害人的諒解對成功取保非常有價值。比如在我辦理過的刑事案件中,交通肇事罪死者家屬拿到賠償款出具諒解書之後,成功取保問題不大。致人輕傷二級的故意傷害罪、尋釁滋事罪中,能夠在送檢察院批捕之前和被害人方成功和解的話,取保成功率也會非常高。

除了一些能提高取保成功率的因素之外,也有一些因素可能會降低取保成功率。最常見的因素是有同案犯在逃,有同案犯在逃的話,偵查人員會擔心取保出去之後同案人員串供。

四、其他注意事項

關於取保大家還有一個比較關心的問題,就是保證金的返還問題。在司法機關決定給辦理取保候審的時候,可能會讓嫌疑人家屬提供一名保證人或者繳納保證金。保證金金額沒有明確規定,我本人幾千塊錢幾萬塊錢的保證金都見過。保證金繳納時會出具收據,在刑事程序終結之後,可以憑收據和生效裁判文書或者釋放證明去原單位領取退回的保證金,這個是不用擔心的。

另外還有一個很重要的問題需要注意:律師是沒有能力保證人一定能取保出來的,只能儘量多找一些嫌疑人可以取保的理由。至於最後的結果,不是律師能決定得了的。凡是拍著胸脯說人一定能搞出來的,不敢說全部,也許真有手眼通天的,99.99%都是騙人的。

當然當事人病急亂投醫,還是會相信這樣的律師。有個別律師會承諾人一定能搞出來,收取當事人高昂的律師費,然後人搞不出來就退一部分錢。這種操作聽上去是不是很熟?收人錢胡亂操作一通承諾包生男孩,生女孩就退錢,就是這麼操作的,拼的就是概率。

估計我說也是白說,那麼被坑了之後請去律協或者司法局投訴,不要在網上發帖把所有律師一桿子打翻,有那麼多律師在網上反覆提醒,是你們不聽呀。

以上。

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