關於一般保證人先訴抗辯權的相關裁判規則6條|民法典重點法條類案裁判規則

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類案裁判規則

1.被執行人雖有財產但嚴重不方便執行時，可以執行一般保證人在保證責任範圍內的財產——指導案例120號：青海金泰融資擔保有限公司與上海金橋工程建設發展有限公司、青海三工置業有限公司執行複議案

案例要旨：在案件審理期間保證人為被執行人提供保證，承諾在被執行人無財產可供執行或者財產不足清償債務時承擔保證責任的，執行法院對保證人應當適用一般保證的執行規則。在被執行人雖有財產但嚴重不方便執行時，可以執行保證人在保證責任範圍內的財產。

案號：（2017）最高法執復38號

審理法院：最高人民法院

案例來源：最高人民法院發布第23批指導性案例

2.一般保證人在主合同糾紛未經審判和仲裁前，有權行使先訴抗辯權——陳玉芬訴許梅民間借貸糾紛案

案例要旨：民商事活動中保證責任的實現是保障債權實現的關鍵，是整個保證制度的核心。從責任與義務的關係角度來講，保證責任在性質上實為法律義務；從保證責任的方式來講，分為一般保證責任和連帶保證責任。對一般保證責任承擔過程中保證人先訴抗辯權的行使及限制條件的準確把握，有利於在訴訟過程中平等地保護各方當事人的訴訟權利。

案號：（2017）內09民終587號

審理法院：內蒙古自治區烏蘭察布市中級人民法院

案例來源：《人民司法·案例》2017年第26期

3.連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權——中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案

案例要旨：連帶責任保證和一般保證相區別的重要標誌在於：一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債權人必須先行對主債務人主張權利，在經強制執行仍不能得到清償的情況下，方能要求保證人承擔保證責任；而連帶責任保證的保證人不享有先訴抗辯權。在擔保債務已經開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關保證期間的規定。

案號：（2008）民二終字第106號

審理法院：最高人民法院

案例來源：《最高人民法院公報》2009年第10期（總第156期）

4.債務人公司住所不明，營業執照被吊銷，使債權人的債務清償發生重大困難，一般保證人不得行使先訴抗辯權——中信實業銀行訴北京市京工房地產開發總公司保證合同糾紛案

案例要旨：承擔一般保證責任的保證人依法享有先訴抗辯權，但債務人公司的住所不明、營業執照被吊銷，且債務人中方投資者營業執照被註銷，外方投資者情況不明，使得債權人向債務人請求清償債務發生嚴重困難，符合《擔保法》第17條第3款第1項規定之情形，保證人不得行使先訴抗辯權。

審理法院：北京市高級人民法院

案例來源：《最高人民法院公報》2002年第6期（總第80期）

5.在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，一般保證人承擔保證責任——常州澳通品牌管理有限公司訴羅帥哥、周彥儒等借款合同糾紛上訴案

案例要旨：保證合同中約定保證人在債務人到期不能履行還款義務時還款，為一般保證。保證人在債權人與債務人的借款合同糾紛未經審判、債務人的財產依法強制執行不能履行債務前，保證人可以拒絕承擔保證責任；在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，保證人承擔保證責任。

案號：（2018）蘇民終1079號

審理法院：江蘇省高級人民法院

案例來源：中國裁判文書網  發布日期：2020-11-02

6.債務人被羈押於監獄不屬於下落不明，且未經法律程序確認債務人無財產可供執行，一般保證人享有先訴抗辯權——李廣娟訴趙靜、馮立忠民間借貸糾紛上訴案

案例要旨：先訴抗辯權是一般保證人在債務人以財產清償債權之前，免於對債權人清償的抗辯權，先訴抗辯權保障一般保證人僅為第二順序債務人，債權人在對第一順序債務人追索前，不能從一般保證人處獲得清償。但為了保障債權人的權益，《擔保法》第17條和《擔保法司法解釋》第25條對一般保證人行使先訴抗辯權進行一定限制，只有在出現法定情形，一般保證人才喪失先訴抗辯權。債務人被羈押於監獄不屬於司法解釋中的下落不明，且未有法律程序確認債務人無財產可供執行時，一般保證人享有先訴抗辯權。

案號：（2017）京01民終5842號

審理法院：北京市第一中級人民法院

案例來源：中國裁判文書網  發布日期：2017-09-22

司法觀點

1、先訴抗辯權的例外

就一般保證而言，《民法典》第687條就先訴抗辯權規定了四種例外情形，其中第三種情形是《擔保法》沒有明確列舉規定而《民法典》新增加的，需要重點掌握。債權人只要有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力，保證人就不能行使先訴抗辯權。

對於其中的第四種情形，即保證人書面放棄本款規定的權利，其構成要件是：

（1）放棄的主體。放棄先訴抗辯權的主體是保證人自己，而不是其他人代替保證人作出放棄的意思表示，否則就不能認為是保證人放棄先訴抗辯權。

（2）放棄的形式。因為保證合同是要式合同，其成立必須採取書面形式，因此，保證人放棄先訴抗辯權時，也必須採用與成立一樣的方式，即必須採用書面形式；否則應當認為沒有放棄的意思表示，放棄的意思表示不存在。

（3）放棄的內容。保證人放棄的是「先訴抗辯權」，而不是其他權利。對放棄的先訴抗辯權的內容，一定要有清楚、明確的表述，否則不能認為放棄的是先訴抗辯權。

（4）放棄的保證方式。既然是保證人放棄先訴抗辯權，那麼放棄之前的保證人一定是一般保證人，否則就不存在放棄的問題。因為連帶責任保證人沒有先訴抗辯權，所以放棄無從談起。

2、《擔保法司法解釋》第125條在《民法典》施行後，其精神繼續適用

《擔保法司法解釋》（該解釋已失效，目前該解釋第125條內容對應《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》第26條）第125條規定：「一般保證的債權人向債務人和保證人一併提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。」我們認為，即使是一般保證的保證人享有先訴抗辯權，債權人也可以向債務人和一般保證的保證人提起訴訟。一般保證的保證人享有先訴抗辯權的本意不是債權人只能先起訴債務人，在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，不能一併起訴保證人，而只是保證人承擔保證責任的時間是在對債務人財產依法強制執行後仍不能履行債務時。因此，該條解釋在《民法典》施行後其精神應當繼續適用。

（以上觀點均摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（二），人民法院出版社2020年7月版，第1317~1318頁。）

關聯法條

1.《中華人民共和國民法典》

第六百八十六條　保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

　　

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

2.《中華人民共和國企業破產法》

第十九條　人民法院受理破產申請後，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程序應當中止。

3.《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》（2020年修正）

第四條　保證人被裁定進入破產程序的，債權人有權申報其對保證人的保證債權。

　　

主債務未到期的，保證債權在保證人破產申請受理時視為到期。一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權的，人民法院不予支持，但債權人在一般保證人破產程序中的分配額應予提存，待一般保證人應承擔的保證責任確定後再按照破產清償比例予以分配。

　　

保證人被確定應當承擔保證責任的，保證人的管理人可以就保證人實際承擔的清償額向主債務人或其他債務人行使求償權。

第五條　債務人、保證人均被裁定進入破產程序的，債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。

債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產程序中獲得清償後，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任後不再享有求償權。

4.《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（2020年修正）

第六十六條　因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一併主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告。保證合同約定為一般保證，債權人僅起訴保證人的，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可以只列被保證人為被告。

5.《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》

第二十二條　人民法院受理債務人破產案件後，債權人請求擔保人承擔擔保責任，擔保人主張擔保債務自人民法院受理破產申請之日起停止計息的，人民法院對擔保人的主張應予支持。

第二十三條　人民法院受理債務人破產案件，債權人在破產程序中申報債權後又向人民法院提起訴訟，請求擔保人承擔擔保責任的，人民法院依法予以支持。

擔保人清償債權人的全部債權後，可以代替債權人在破產程序中受償；在債權人的債權未獲全部清償前，擔保人不得代替債權人在破產程序中受償，但是有權就債權人通過破產分配和實現擔保債權等方式獲得清償總額中超出債權的部分，在其承擔擔保責任的範圍內請求債權人返還。

債權人在債務人破產程序中未獲全部清償，請求擔保人繼續承擔擔保責任的，人民法院應予支持；擔保人承擔擔保責任後，向和解協議或者重整計劃執行完畢後的債務人追償的，人民法院不予支持。

第二十四條　債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知擔保人，致使擔保人不能預先行使追償權的，擔保人就該債權在破產程序中可能受償的範圍內免除擔保責任，但是擔保人因自身過錯未行使追償權的除外。

第二十五條　當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。

當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。

第二十六條　一般保證中，債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。

一般保證中，債權人一併起訴債務人和保證人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第六百八十七條第二款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執行後仍不能履行的部分承擔保證責任。

債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。

第二十八條　一般保證中，債權人依據生效法律文書對債務人的財產依法申請強制執行，保證債務訴訟時效的起算時間按照下列規則確定：

　

　（一）人民法院作出終結本次執行程序裁定，或者依照民事訴訟法第二百五十七條第三項、第五項的規定作出終結執行裁定的，自裁定送達債權人之日起開始計算；

　　

（二）人民法院自收到申請執行書之日起一年內未作出前項裁定的，自人民法院收到申請執行書滿一年之日起開始計算，但是保證人有證據證明債務人仍有財產可供執行的除外。

一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁，債權人舉證證明存在民法典第六百八十七條第二款但書規定情形的，保證債務的訴訟時效自債權人知道或者應當知道該情形之日起開始計算。