2020年8月20日下午，最高人民法院（下稱最高法院）發布《關於修改的決定》（下稱《修改決定》），對《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋[2015]18號）（下稱《民間借貸司法解釋》）作出多處修改。尤其是關於民間借貸利率上限、民間借貸合同效力認定這兩大問題的修改變化，影響重大深遠。
最高法院在發布會上答記者問的新聞稿，再次印證了一個很有意思的規律：雖然最高法院的司法政策經常會發生變化，有時甚至是翻天覆地的變化，但最高法院從來沒有承認自己曾經錯了，而只是在根據新情況新問題與時俱進修改完善。
必須承認，《民間借貸司法解釋》對於人民法院依法審理民間借貸案件發揮了重要作用，具有很強的實務指導意義。但同樣無法否認的事實是，正是在2015年《民間借貸司法解釋》施行後，「職業放貸人」、「套路貸」、「虛假貸」更加泛濫成災。我們當然不能妄言《民間借貸司法解釋》的施行與這些金融亂象之間具有必然的因果關係，但法律規則對民商事活動具有引導功能，社會效果不好，總不好意思把司法解釋吹的天花亂墜吧。
本文的主旨不在批評最高法院司法政策的反覆變化，而是試圖藉助這一現象，分析和反思其中的原因何在？能否避免？如何避免？（Jlls）
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一、民間借貸利率規制：從四倍利率上限到兩線三區間，再回到四倍利率上限，29年一個輪迴，原因何在？
關於民間借貸的利率，最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》（下稱《借貸案件意見》）（法[民][1991]21號）第6條規定，民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。
《民間借貸司法解釋》第26條改變了上述四倍利率上限規制：「借貸雙方約定的利率未超過年利率24%,出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的,（Jlls）人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%,超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的,人民法院應予支持。」這一條款被概括為「二線三區間規則」。
為什麼是24%？按照最高法院的解釋，儘管中國人民銀行規定的貸款基準利率一直在變化，但中位數基本上在6%左右，因此，表面上看，銀行貸款利率的四倍與24%的年利率並沒有本質上的區別。但實際上，與原有的四倍利率上限規則相比，《民間借貸司法解釋》的兩線三區間規則有幾個細微但重要的變化：
（1）將最高不超過銀行同類貸款利率的四倍，直接修改為年利率24%；將隨金融市場變化的利率上限，調整為固定的利率上限；
（2）《借貸案件意見》在銀行同類貸款利率四倍的封頂線之下，授權各地法院根據本地區實際情況具體掌握，賦予審理法官在封頂線之下的自由裁量權；而《民間借貸司法解釋》直接規定，未超過年利率24%的，人民法院應予支持，是一個法官必須適用的剛性規則，消滅了法官根據案情自由裁量的空間；
（3）在24%年利率受法律絕對保護之外，再設置了24%-36%年利率消極保護的利率區間。
關於為何選擇這種剛性的統一划線模式，最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》一書對此有明確的說明：「法律必須明確告知民眾立場，由此明確的規則比自由裁量的標準更加適合在我國這樣的轉型期傳遞公眾以管制信號，法官的自由裁量會降低該規則的明確性並轉而導致管制行為效力的削弱，對於維護金融秩序不利。」（Jlls）「我國現在法院司法公信力有限，如果由法官通過規則的適用而獲得自由裁量權進行裁量，由此可能引起爭訴雙方的激烈反對，進而會導致雙方對判決本身的強烈質疑，法官的審判難度和不確定性大增，從而增加已經非常巨大的司法環境壓力。何況，目前我國法官整體素質能否可堪如此重負，尚有疑問。」
法律規範司法政策是民商事活動的指揮棒，《民間借貸司法解釋》之後，果然如最高法院所願，明確的規則給公眾傳遞了明確的信號，當事人約定的民間借貸利率基本上在24%-36%之間——既然法院可以保護24%（36%），為什麼還約定更低的利率呢？！
高企的民間借貸利率以及金融亂象，引發了包括人大代表、政協委員在內的社會公眾的廣泛關注和質疑，2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）對此作出了明確回應，《民法典》第680條第1款規定，「禁止高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。」
2020年8月20日發布的《修改決定》響應了《民法典》第680條第1款的規定，將「以24%和36%為基準的兩線三區」的規定，修改為：以中國人民銀行授權全國銀行間同業拆借中心每月20日發布的一年期貸款市場報價利率(LPR)的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限。
從1991年的銀行貸款利率的4倍上限，到2015年的以24%和36%為基準的兩線三區，再到2020年的貸款市場報價利率的4倍上限，29年，一個輪迴，不知道最高法院將如何總結其中的經驗和教訓？！
二、民間借貸效力認定，從一律從嚴，到特別從寬，再到適度從嚴，理由是什麼？
根據最高法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》【法（經）發〔1990〕27號】第4條第2款、《關於企業相互借貸的合同出借方未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》等相關司法解釋的規定，企業之間的借貸行為，違反了《貸款通則》等有關金融法規，屬無效合同。
但《民間借貸司法解釋》根本上改變了此前對企業間民間借貸認定無效的做法。第11條規定，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第52條、以及《民間借貸司法解釋》第14條規定的情形外,當事人主張民間借貸合同有效的,人民法院應予支持。
除了《合同法》第52條規定的無效情形外，《民間借貸司法解釋》第14條只是從借貸目的和資金來源兩方面進行區分並分別規制，認定合同無效的要件要求非常嚴格。第1項規定，利用金融機構信貸資金轉貸的，需要符合高利轉貸和借款人事先知道或應當知道這兩個條件後，民間借貸合同才無效；第2項規定，利用其他企業或本單位職工集資用於放貸行為的，也只有在借款人知道或者應當知道的情況下才認定為無效。
關於企業經常性放貸行為是否無效，《民間借貸司法解釋》並沒有明確作出規定，只是在《理解與適用》一書中有所提及，但在事實認定和行文表述上，態度並不積極。司法解釋對企業經常性放貸的規定缺位，（Jlls）《理解與適用》的態度消極，再結合當時法院系統普遍存在的形式審查、抗辯制思路大行其道的辦案作風，司法實踐中很少有法官會主動審查企業或個人是否經常性放貸行為，從而作出無效的認定。正是由於司法解釋的偏差和缺位，以及法律適用過程中的消極懈怠，讓一些不法分子嗅到了商機，由此導致了職業放貸人的盛行。
面對職業放貸人、套路貸、虛假貸、校園貸的泛濫成災，各部門紛紛出臺措施糾偏。比如，2018年4月16日，銀保監會、公安部、市場監督總局、人民銀行發布《關於規範民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》，明確要求出借人的資金必須是其合法收入的自有資金，禁止吸收或變相吸收他人資金用於借貸。嚴厲打擊套取金融機構信貸資金，再高利轉貸。2019年7月23日，最高法、最高檢、公安部、司法部印發《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，明確規定，違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
2019年11月8日，最高人民法院發布關於印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》的通知（法[2019]254號）（下稱《九民紀要》）第52條規定，在適用民間借貸司法解釋第14條第1項規定時，應當注意把握以下幾點：一是要審查出借人的資金來源。二是從寬認定「高利」轉貸行為。三是對該條規定的「借款人事先知道或者應當知道的」要件，不宜把握過苛。第53條規定，未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效。同一出借人在一定期間內多次反覆從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業放貸人。民間借貸比較活躍的地方的高級人民法院或者經其授權的中級人民法院，可以根據本地區的實際情況制定具體的認定標準。
2020年8月20日發布的《修改決定》，將《民間借貸司法解釋》第14條第1項和第2項中規定的「借款人知道或者應當知道」資金來源的條件刪除，只要是套取金融機構貸款或者使用職工集資或非法吸收存款放貸，均認定民間借貸無效。並增加一項作為第3項：「未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的」，民間借貸合同無效。
三、為何不到5年時間，最高法院要對《民間借貸司法解釋》進行重大修改？原因何在？
1、我們是否需要那麼多的司法解釋？我們應當如何建設司法的公信力？
在我看來，最高法院頻繁出臺司法解釋，以及國家立法和司法解釋中的形式化、標準化思維，其根本原因，乃是源於對司法公信力和法官素質的不信任！本來，案件情況千變萬化，法律規則難免掛一漏萬，審理法官針對具體案件的自由裁量權，在所難免，無論是刑事案件還是民事案件，都是如此，這也可以說是司法的本質特徵之一。正是因為對法官素質的不信任，（Jlls）包括對業務素質的不信任和對道德素質的不信任，《民間借貸司法解釋》才將原有的4倍利率上限的彈性規則調整為「二線三區間」的剛性規則，取消了法官對於民間借貸利率的自由裁量權。需要注意的是，這次的《修改決定》將「二線三區間」改回「4倍利率上限」規則，但在條文表述上，仍然維持了剛性規則，審理法官並無封頂線之下的自由裁量空間。
這種源於對法官素質的不信任，從而限制甚至取消法官自由裁量權的形式化、標準化思維，在我國的法律規則中比比皆是，比如，《消費者權益保護法》欺詐消費者的3倍懲罰性賠償、《食品安全法》不符合國家安全標準的10倍懲罰性賠償、人身損害賠償中死亡賠償金、殘疾賠償金的定額化賠償以及由此引發的同命是否應當同價的爭論、……均是如此！這些一刀切的規則，當然有利於降低辦理案件的難度，可以有效預防法官的恣意裁判以及司法腐敗，但問題在於，這種一刀切的形式化、標準化規則，難以適用紛繁複雜的案件事實，也與法理邏輯背道而馳，在解決問題的同時，也在製造新的問題。而且，這種基於對法官素質能力不信任的立法思維，也是對法官職業尊嚴的不尊重，長期以往，甚至會形成惡性循環，這也正是司法解釋和指導意見層出不窮越來越多的原因所在。
本來，在大陸法系的體系下，法教義學應當在法律適用中佔據主導地位，法律規則頒布施行後，法官和律師等法律人遵循法解釋學的基本規則，針對案件事實對法律規則進行理解適用。法學教授在法律界佔據主導地位，理論學說和實務判例互動促進，知名學者編撰的法律評註成為法律適用的權威，這與英美法系中的法官通過判例造法大相逕庭。而我國雖然號稱大陸法系，但最高法院的地位似乎遠遠超過了法學教授，每一部法律頒布之後，大家都在翹首以待最高法院司法解釋的一錘定音。離開法學院之後，法官和律師們只看最高法院的《理解與適用》、《指導與參考》，法學家的教材、專著、論文，實務人士少有關注。希望《民法典》的頒布施行，能夠對這種局面有所改變。
2、民商合一立法體系下，更應當重視對民事行為和商事行為的區分和識別！
我國一直秉持民商合一的立法體系，在民法商法化、商法民法化的當今時代，民商合一的立法體系更加不大可能會被更改。但是，民商合一的立法體系，並不代表我們在法律規則的制定和適用過程中，不需要識別和區分民事行為和商事行為，某種程度上，在民商合一的立法體系下，要更加重視民商區分的思維和規則。
比如，無論是《合同法》還是《民法典》的合同編，均沒有區分民事合同和商事合同，但是，在不同主體、不同性質的法律適用方面，是否完全同等適用相同的法律規則呢？比如，商事主體購買商用車，是否適用三包規定？關於檢驗期限的限制和推定，是否同等適用於消費者合同？為什麼商品房買賣合同不同於二手房買賣合同？為什麼知假買假不能適用懲罰性賠償？為什麼非營業性的好意同乘交通事故，駕駛人可以減輕責任？……
為什麼職業放貸人的民間借貸合同應當認定為無效？因為，（Jlls）金融活動是國家嚴格管制的行業，因此，不管是組織還是個人，只要以營利為目的，以不特定的個人或組織為對象，多次從事放貸行為，就屬於商事行為，而不是民事行為，就應當受到國家金融法規的規制，危害國家金融安全和社會公共利益，就應當認定為無效。市場經濟並不代表放任自流，「放管服」也不意味著無所作為，民商合一的法律體系中，也需要民商區分，根據行為的性質適用不同的規則。
隨著市場經濟的發展，我們每一個個人都有意無意或多或少被捲入商品社會的洪流：炒股、炒房、借貸、融資、投資、眾籌、……人們越來越商業化，民法的商法化正越來越成為現實，民事行為與商事行為的區分也可能越來越難，但這並不意味著我們應當放棄精細化法律規則的努力，而是應該認真觀察和研究社會現實的變化，讓法律規則適應社會現實，而不是相反。
期待《民間借貸司法解釋》對職業放貸行為規制的缺位以及糾偏，可以成為民商區分的一個良好的開端。