本文作者：聶彥萍
海華永泰律師事務所 高級合伙人、專注領域：公司治理相關訴訟、仲裁和非訴訟事務、民商事疑難案件擅長方向：公司法、合同
最高人民法院於2019年12月26日發布修改並於2020年5月1日施行的《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》），這次的《民事證據規定》對「書證提出命令」制度進行了完善，結合筆者曾經處理的損害公司利益責任糾紛案件中的一些問題，分析如下，希望與大家進行分享。
【案例背景】
2016年9月9日，甲公司以高管張某偽造病例、實際出國，存在對公司欺詐為由，對該高管張某處以解除勞動關係的處分。同時，董事會也免除了其張某高管任職。張某不服，向勞動仲裁機構提出仲裁，在仲裁審理期間，張某的工資流水單提交給仲裁庭作為證據。甲公司發現，張某的資金流水中有55萬元的收款是來源於競爭對手乙公司。甲公司在贏得勞動爭議勝訴的同時，對張某和競爭對手乙公司提起損害公司利益責任糾紛訴訟，認為張某和乙公司實施了損害甲公司利益的行為。但訴訟中，法院認為，甲公司不能證明張某存在違反競業禁止義務經營乙公司，或為乙公司謀取屬於甲公司的商業機會的行為，則該錢款不屬於該兩情形下的收入；又乙公司與甲公司並無交易，該款也難謂佣金。甲公司欲行使歸入權，但未明確該款屬於公司法第一百四十八條所禁止的何種情形所得收入，遑論證明之。張某表示該款是其代收的乙公司委託理財款，乙公司亦未否認。作為主張一方，甲公司有義務證明系爭55萬元屬於其有權行使歸入權的範疇，在甲公司未完成其初步舉證責任、甚至未能說明歸入款性質的情況下，張某的否認尚不促成舉證責任的轉移，或免除、減少甲公司應負的舉證責任。該案的結果，法院最終沒有支持原告的甲公司的主張。
這是筆者2018、2019年承辦的真實案例。雖然確實有證據證明被告乙公司是甲公司的競爭對手；也有資金流水等證據證明張某從乙公司取得55萬元現金；但因甲公司沒有辦法證明該錢款的用途或性質，也不能確認該收款行為構成了公司法第148條違反忠實勤勉義務的具體哪一種情形，法院駁回了原告的訴訟，二審亦然。
當新民事訴訟證據規定施行時，甲公司可以書證提出命令制度和當事人自認制度，解決和彌補舉證不能的問題。
【書證提出命令】
《民事證據規定》第四十五條至第四十八條，對《民事訴訟法司法解釋》第121條的書證提出命令制度進行了補充和完善。其原因是，「在民事訴訟實踐中，對待證事實承擔舉證責任的當事人並不總是能夠掌握所有對其有利的證據，一些能夠直接證明案件事實的證據，可能由對方當事人或訴訟外的第三人所控制[1]」。
正如甲公司與張某、乙公司的訴訟案件中，甲公司並不持有資金用途的證據。關於張某與乙公司之間有怎樣的交易，資金是何種原因和用途發生的，該等證據只能存在被告張某和乙公司處。如果根據新《民事證據規定》，甲公司以「書證提出命令」，來維護自身權益，則該案件有獲得勝訴的可能性。
實施步驟：
1、 甲公司及其代理人需向人民法院提出申請書；
甲公司的申請書應載明所申請提交的書證名稱或內容、需要以該書證證明的事實，及事實的重要性，對方當事人控制該書證的根據以及應當提交該書證的理由。
該案件中，張某曾出具《聲明書》，確認乙公司委託上海某會計師事務所進行審計的審計報告中列舉了張某收取的款項，其性質是理財款。甲公司應當在向法院提出的申請書中明確列舉，該書證的名稱為由某會計師事務所審計乙公司2016年度審計報告，該書證證明的事實是，確認該55萬元是否為張某為乙公司理財的理財款，如果該書證不能夠證明是理財款，那麼可以通過進一步舉證或採取其他方式來查明事實。
2、如果乙公司和張某否認控制該審計報告等證據的，人民法院應根據法律規定、習慣等因素，結合案件事實和證據，對於書證是否在乙公司和張某控制之下的事實做出綜合判斷。
3、人民法院對甲公司提交書證的申請進行審查時，要聽取乙公司和張某的意見，必要時可以安排雙方提供證據、進行辯論。
當事人申請提交的書證不明確，或者書證對於待證事實的證明無必要，待證事實對於裁判結果無實質性影響，書證未在對方控制下，或者不符合證據規則47條規定的，人民法院不準予。
如果人民法院認為甲公司申請理由成立的，人民法院應當做出裁定，責令乙公司和張某提交書證。
4、控制書證的當事人應當提交的書證包括，但不限於在訴訟中引用過的書證，為對方利益製作的書證，對方當事人依法有權查閱、獲取的書證，帳簿、記帳原始憑證等。
5、如果控制書證的當事人，無正當理由，拒不提供書證，則人民法院可以認定對方所主張的書證內容為真實。
如該案中乙公司和張某拒不提供審計報告，則人民法院可以認定甲公司主張該55萬元現金並非理財款。
分析到這裡，其實，甲公司仍然不能證明，55萬元的資金用途是什麼。但是，至少可以否定了理財款的觀點。進而，新《民事證據規定》還設置了「證明妨害規則」，「擬制自認」和「限制自認制度」，以及「免證事實」在本案中也可以有助於查明事實。
【證明妨礙規則】
如前所述，當甲公司向法院申請責令張某和乙公司提供審計證據，否定55萬元系理財款的主張，而張某和乙公司無正當理由拒不提供。甲公司主張該證據不利於張某和乙公司的，則人民法院可以認定該主張成立，即審計報告不利於張某和乙公司。
【免證事實】
針對自然規律及定理定律、眾所周知的事實，根據法律規定推定的事實，以及根據已知的事實和日常生活經驗法則推定出的另一事實等，已經生效仲裁裁決、法院生效裁判文書確認的事實，及有效公證文書證明的事實等，當事人無須舉證。
張某在擔任甲公司高管期間，從甲公司競爭對手處收取55萬元，無合法理由和依據，可以根據免證事實法則，推斷其收入非法，構成損害甲公司的利益。
【擬制自認和限制自認】
根據我國民事訴訟法規定，當事人有辯論的權利，也有陳述的義務。訴訟案件中，常常見到對方當事人面臨提問時聲稱不知道，不記得等，以此方式搪塞庭審，這種情況在《民事訴訟證據》規定中將可以得到解決。
甲公司主張，張某收取乙公司55萬元款項，該款項是非法收入，張某的行為構成損害公司利益責任的主張，張某否認但不能給出合理解釋，人民法院可以採用根據已知的事實和日常生活經驗法則推定的方式來認定。
如果進而人民法院基於此對乙公司和張某詢問，說明後果並詢問時，張某和乙公司不承認也不否認，視為對該事實的承認。即收入非法性這一事實，應可以根據擬制自認和限制自認予以認定。
【董事、高管損害公司利益的法律規制與實踐】
董事高管，對公司負有忠實勤勉義務。董事高管損害公司利益責任糾紛是民事訴訟案由規定中的其中一個案由，主要解決公司董事、高管違反忠實勤勉義務，損害公司利益而引發的糾紛。董事、高管侵害公司利益的行為主要包括以下幾種：侵佔公司財產、競業禁止、擅自出藉資金或提供擔保、以不合理價格關聯交易及其他違反忠實、勤勉義務的行為等。
司法實踐普遍認為，公司制度不規範是引發損害公司利益事件發生的重要原因。公司制度可以被作為一種合同來看待。如果以2016年諾貝爾經濟學獎「不完全合同理論」來討論這樣的公司制度，則必須要承認，公司制度永遠是不可能完美的，不規範、存在缺陷才是常態。很多企業用繁瑣的流程來加以管制，但實際上流程也不能杜絕腐敗，也不能從根本上解決董事、高管損害公司利益的行為。
由此，若要有效地規制董事、高管的行為，除了依賴於制度完善，更要藉助於司法裁判的威懾力。讓董事高管了解，如果未善儘管理職責，司法將予以幹預。司法是最後一道防線。這道防線是否有效呢？從過往的裁判案例來看，舉證責任的不科學，確實導致很多高管在訴訟中逃脫了責任。
實踐中，高管收取競爭對手的款項，我們基本上都會對高管存在合理懷疑，認為高管存在損害公司利益的情形，但根據2001版的證據規則，沒有證據或證據不足以證明當事人的主張，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。
根據這樣的規定，甲公司得到了敗訴的結果，而張某的非法行為得不到有效的制裁，其實不利於中國營商環境。
中國在優化營商環境方面做出了非常多的改革舉措。我們發現，在世界銀行營商環境評估報告對中國關於保護少數投資者這一板塊中，就有關於「董事責任程度指數」和「股東訴訟便利指數」的分析。
由羅培新教授《世行營商環境評估之「保護少數投資者」指標解析 ——兼論我國公司法的修訂》一文[2]中關於「【世行問題十三】在民事審判中，原告可以請求法官從被告處收集哪些信息？在民事審判中，原告可以請求法官從不合作的證人處收集哪些信息？」問題，和「【世行問題十四】民事審判中，若原告請求法院從被告或證人處收集證據，原告所提出的的請求中必須包含哪些信息？請求必須明確載明所要收集的文件（如文件名稱、作者、日期和內容）」，2018年和2019年的報告中，我國這兩道題均未得分。
本次最高人民法院修改證據規則，尤其是對「書證提出命令」制度進行了修改和完善，其實也表明中國無論是政府還是法院，都有進一步優化營商環境的決心和具體措施。
董事責任程度，是優化營商環境的重要指標，它的落實，更需要人民法院準確適用新證據規則，如果董事實施了損害公司利益的行為，人民法院應當採取更為積極的行為，以新民事證據規定為依據，追究董事的法律責任。只有企業內部和外部的營商環境均得到有效保障了，中國的營商環境才真正得以優化。
「法治，是最好的營商環境」！中國律師大有可為。
[1]引自《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》，人民法院出版社2020年1月出版，第434頁
[2]羅培新教授2019-02-02在上海法學會網站上發表https://sls.org.cn/levelThreePage.html?id=10487