2020年12月30日,中國裁判文書網公布「AWS」 商標侵權案判決書,北京炎黃盈動公司起訴亞馬遜通及光環新網公司商標侵權索賠300000000元,北京高院一審判決兩被告停止使用「AWS」標誌,賠償原告經濟損失7600w+(損失76463000元及合理費用260000元,合計76723000元)
一、AWS是亞馬遜公司的雲計算服務平臺
Amazon Web Services(AWS)是亞馬遜公司的雲計算服務平臺:第4249189號、第8967031號和第8967030號「AWS」商標是北京炎黃盈動公司的註冊商標:
二、一審判決書亞馬遜AWS侵權判賠7600萬
北京市高級人民法院
民 事 判 決 書
(2018)京民初127號
原告:北京炎黃盈動科技發展有限責任公司,住所地北京市海澱區。
法定代表人:劉金柱,董事長。
委託訴訟代理人:田龍,北京天馳君泰律師事務所律師。
委託訴訟代理人:湯武,男,漢族,北京炎黃盈動科技發展有限責任公司員工,住河北省秦皇島市海港區。
被告:北京光環新網科技股份有限公司,住所地北京市門頭溝區。
法定代表人:耿殿根,董事長。
委託訴訟代理人:陳建民,北京市鑄成律師事務所律師。
委託訴訟代理人:申會娟,北京市鑄成律師事務所律師。
被告:亞馬遜通技術服務(北京)有限公司,住所地北京市懷柔區。
法定代表人:姚驍,總裁。
委託訴訟代理人:張德才,北京市中倫律師事務所律師。
委託訴訟代理人:楊和平,北京市中倫律師事務所律師。
原告北京炎黃盈動科技發展有限責任公司(以下簡稱炎黃盈動公司)訴被告北京光環新網科技股份有限公司(以下簡稱光環新網公司)、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司(以下簡稱亞馬遜通公司)侵害商標權糾紛一案,本院於2018年7月12日立案。
在法定期限內,光環新網公司於2018年7月26日向本院提出管轄權異議,請求將本案移送至北京市石景山區人民法院審理;亞馬遜通公司於2018年8月6日向本院提出管轄權異議,請求將本案移送至北京市東城區人民法院審理。2018年8月20日,本院作出(2018)京民初127號民事裁定,裁定駁回光環新網公司、亞馬遜通公司對本案管轄權提出的異議。光環新網公司、亞馬遜通公司不服該裁定,向中華人民共和國最高人民法院提起上訴。
2019年2月27日,中華人民共和國最高人民法院作出(2018)最高法民轄終428號民事裁定,裁定駁回光環新網公司、亞馬遜通公司的上訴,維持原裁定。2019年8月22日,本院適用普通程序,公開開庭進行了審理。原告炎黃盈動公司的委託訴訟代理人田龍、湯武,被告光環新網公司的委託訴訟代理人陳建民、申會娟,被告亞馬遜通公司的委託訴訟代理人楊和平、張德才到庭參加訴訟。
本案現已審理終結。
炎黃盈動公司向本院提出訴訟請求:
一、判令光環新網公司立即停止侵權行為,包括但不限於:
1、停止在其開辦的www.sinnet.com.cn網站使用「AWS」「AWS及圖」標誌;
2、停止使用「AWS」「AWS及圖」標誌作為搜尋引擎關鍵詞;
3、停止在其開辦的amazonaws.cn網站使用「AWS」「AWS及圖」標誌;
4、停止在其商業經營行為中使用「AWS」「AWS及圖」標誌或與之近似的標誌;
二、判令亞馬遜通公司立即停止侵權行為,包括但不限於:
1、停止在其運營的「AWS雲計算」微信公眾號「awschina」中使用「AWS」「AWS及圖」標誌或與之近似的標誌進行與雲計算服務相關的經營或宣傳;
2、停止將「AWS雲計算」作為微信公眾號名稱;
3、停止在其任何商業經營行為中使用「AWS」「AWS及圖」標誌或與之近似的標誌;
三、判令光環新網公司和亞馬遜通公司共同賠償炎黃盈動公司經濟損失3億元;
四、判令光環新網公司和亞馬遜通公司共同賠償炎黃盈動公司維權合理支出26萬元;
五、判令光環新網公司和亞馬遜通公司在《中國智慧財產權報》上刊登聲明,消除侵權影響。
事實與理由:
第一,炎黃盈動公司請求保護的「AWS」商標為合法在先權利,通過多年持續、廣泛的宣傳使用,累積了很高的知名度和影響力。炎黃盈動公司請求保護的第4249189號「」註冊商標核定使用在「技術研究,技術項目研究,計算機編程,計算機軟體設計,計算機軟體更新,計算機軟體升級,計算機軟體出租,計算機系統設計,計算機軟體維護,計算機軟體的安裝」等服務項目上。炎黃盈動公司請求保護的第8967031號「」註冊商標核定使用在第9類「電腦程式(可下載軟體)」等商品上。炎黃盈動公司請求保護的第8967030號「」註冊商標核定使用在第35類「將信息編入計算機資料庫,計算機資料庫信息系統化」等服務項目上。
光環新網公司、亞馬遜通公司未經炎黃盈動公司許可,惡意、強行以「AWS」「」標誌運營和提供雲計算服務。亞馬遜通公司至少在2014年2月就已經明確知曉炎黃盈動公司「AWS」註冊商標的存在,且明確知曉未經許可擅自使用「AWS」及與之近似的標誌構成侵權。而且以光環新網公司、亞馬遜通公司的注意能力理應知曉炎黃盈動公司「AWS」品牌在「網絡應用軟體及雲計算服務」領域的知名度及影響力,並應在商業運營中予以合理避讓,其卻無視炎黃盈動公司「AWS」在先註冊商標,執意、持續進行商標侵權。光環新網公司、亞馬遜通公司使用「AWS」及「」標誌提供的服務與炎黃盈動公司註冊商標核定使用的商品、服務相同或類似,導致了相關公眾的混淆誤認,侵害了炎黃盈動公司對上述商標享有的註冊商標專用權。
第二,光環新網公司、亞馬遜通公司侵權獲利數額巨大。經炎黃盈動公司調查,「AWS」雲計算系光環新網公司的核心業務,根據光環新網公司《2017年年度報告》記載,2017年度,雲計算營業收入超過28.7億元,以毛利率為10.19%計算,其2017年度侵權經營「AWS」雲計算所獲利益接近3億元。根據光環新網公司《2018年第一季度報告》記載,2018年第一季度,光環新網公司運營「AWS」侵權服務,營業收入逾9.3億元人民幣,侵權經營「AWS」雲計算所獲利益約1億元。光環新網公司2017年度加上2018年第一季度的侵權利潤就已經約4億元人民幣。光環新網公司與亞馬遜通公司之間存在侵權利潤分配,故構成共同侵權。
第三,光環新網公司、亞馬遜通公司侵權行為影響廣泛,理應為其侵權行為消除影響。
光環新網公司辯稱,
第一,光環新網公司沒有實施侵害炎黃盈動公司第4249189號、第8967031號、第8967030號「AWS」商標專用權的行為。炎黃盈動公司在「雲計算」服務(雲服務)上對「AWS」標誌不享有註冊商標專用權,上述商標核定使用的商品或服務並不包括:「軟體即服務(SaaS)」「平臺即服務(PaaS)」「基礎設施即服務(IaaS)」等「雲計算」服務。炎黃盈動公司沒有獲得提供「雲計算」服務的市場準入資質,不能從事經營性質的「雲計算」服務。光環新網公司在網站上使用的「AWS」和「」標誌並不是作為服務主體的商標使用,與炎黃盈動公司的「AWS」商標不構成混淆性近似,不會造成相關公眾的混淆、誤認。
第二,「雲計算」等服務與炎黃盈動公司的三件「AWS」註冊商標核定使用的商品或服務不構成類似商品或服務。「雲計算」服務與炎黃盈動公司的「計算機軟體服務」在服務的目的、內容、方式、對象等方面存在較大區別,相關公眾一般也不認為它們存在特定聯繫,因此它們不構成類似服務。在我國《國民經濟行業分類》(GB/T4754-2017)中,雲存儲、雲計算、雲加工等服務業務屬於網際網路數據服務業務(編號6450),與軟體和信息技術服務業(65)屬於不同的類別,這進一步佐證了「雲計算」服務與炎黃盈動公司提供的「計算機軟體服務」不屬於同類服務。
第三,光環新網公司對「AWS」的使用方式,不會造成公眾的混淆和誤認。光環新網公司在被訴行為涉及的網站www.sinnet.com.cn和www.amazonaws.cn上的其他標誌或內容已經足以表明光環新網公司提供的「雲計算」的主體及來源,不會造成相關用戶的混淆和誤認。
第四,光環新網公司對「AWS」和「」的使用,是在表明自己在提供雲服務中使用亞馬遜公司(Amazon.com,Inc.)「AmazonWebServices」的雲計算技術時,不可避免地使用到的、指代亞馬遜公司雲服務技術的標誌。
第五,炎黃盈動公司關於損害賠償數額的請求沒有事實和法律依據。炎黃盈動公司不具備提供「雲計算」服務的資質,炎黃盈動公司請求保護的第4249189號「AWS」商標核定使用的服務也不包括「雲計算」。光環新網公司對「AWS」和「」標誌的使用屬於指代亞馬遜公司的雲服務技術,是合法合理的,不應承擔任何賠償責任。
第六,炎黃盈動公司提起本案訴訟具有主觀惡意,在本案中主張的賠償數額畸高,達到了其年均營業收入的十倍,訴訟請求沒有事實基礎和法律依據。綜上,請求駁回炎黃盈動公司的全部訴訟請求。
亞馬遜通公司辯稱,
炎黃盈動公司在本案中指控的www.sinnet.com.cn和www.amazonaws.cn網站上的行為與亞馬遜通公司無關,亞馬遜通公司不是上述網站的運營者。在炎黃盈動公司指控的侵權行為中,與亞馬遜通公司相關的僅為相關微信公眾號和AWS技術峰會。其中,微信公眾號「AWS雲計算」(awschina)和「AWS雲服務」(amazonaws)主要用於提供培訓信息、介紹技術峰會等,而技術峰會則屬於行業前沿技術及最佳實踐的交流分享活動。這些活動均不是向用戶提供具體AmazonWebServices商品或者服務(AmazonWebServices服務需要通過登錄管理控制臺獲取),與炎黃盈動公司註冊商標所指定的商品(計算機軟體等)和服務(計算機資料庫信息系統化、計算機軟體設計等)無關,未侵犯炎黃盈動公司的註冊商標專用權。
具體而言,第一,亞馬遜公司是世界上最大的網際網路企業之一,提供電子商務、雲計算、網際網路廣告、資料庫等各種類型的網際網路服務。亞馬遜公司於2000年開始研發其雲計算服務,自2002年開始測試、宣傳推廣AmazonWebServices(AWS)雲計算服務。隨後,正式推出AmazonWebServices(AWS)雲計算服務平臺,向全世界範圍內的用戶提供雲計算服務,在全球使用AWS標誌。AWS雲計算由亞馬遜公司自主開發設計完成,是雲計算領域的首倡者和市場先鋒。
第二,「AMAZON」及「」商標在全球範圍內具有極高的影響力和知名度,相關公眾可以根據「AMAZON」和「」商標識別出相關服務來源於亞馬遜公司。「AWS」是AmazonWebServices的首字母縮寫,「AWS」商標所承載的商譽應由亞馬遜公司享有,相關公眾在雲計算服務上看到「AWS」相關標誌,會關聯到亞馬遜公司而非其他主體,亞馬遜公司在雲計算服務中使用「AWS」和「」具有合理性和合法性。
第三,亞馬遜通公司在其微信公眾號及技術峰會中將「AWS」和「」與其他要素相結合後作為整體使用(簡稱「AWS標誌」)。亞馬遜通公司使用的AWS標誌與炎黃盈動公司註冊的「AWS」商標均不構成相同或者近似商標,不會侵犯其註冊商標專用權。
第四,亞馬遜通公司並不在中國提供炎黃盈動公司所指控的雲計算服務。即使在當前的《類似商品與服務區分表》中「雲計算服務」與「軟體服務」屬於同一群組,但隨著雲計算的進一步發展,雲計算和軟體服務的區分度愈發明顯和清晰,足以使專業技術人員和相關公眾將二者進行區分。因此,「雲計算、Paas(平臺即服務)」應當從4220群組移出。
第五,亞馬遜通公司在其微信公眾號上使用「AWS」和「」商標,不會在相關公眾中造成混淆。本案中,亞馬遜通公司在微信公眾號中及峰會上涉及的是教育培訓服務,與炎黃盈動公司註冊商標核定的商品和服務相差甚遠,與炎黃盈動公司註冊商標核定的服務不類似,更不會導致混淆。
第六,從使用意圖、使用方式和使用效果來看,亞馬遜通公司使用「AWS」和「」商標均出於善意,不存在攀附炎黃盈動公司「AWS」商標商譽的惡意。因此,亞馬遜通公司使用「AWS」和「」商標未侵犯炎黃盈動公司的註冊商標專用權。
第七,即使認定亞馬遜通公司使用「AWS」和「」商標侵犯炎黃盈動公司註冊商標專用權,該行為也未對炎黃盈動公司造成任何經濟損失或者對其「AWS」商標商譽造成任何負面影響。另外,炎黃盈動公司主張的侵權獲利遠遠超過亞馬遜通公司、光環新網公司使用「AWS」商標的獲利,炎黃盈動公司主張的3億元損害賠償額和在《中國智慧財產權報》刊登聲明、消除影響的請求缺乏事實和法律依據,不應予以支持。
第八,炎黃盈動公司提起本案訴訟具有明顯的惡意,不應予以支持。炎黃盈動公司2003年至2016年的總營業收入才只有2.3億元,在本案中索賠卻高到3億元。該公司2016年3月就購買過AmazonWebServices雲計算服務,表明其知曉亞馬遜通公司的AWS雲計算服務,而且也認可AWS是亞馬遜通公司享有的智慧財產權。因此,請求依法駁回炎黃盈動公司的全部訴訟請求。
當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據,本院分別於2019年6月10日、6月13日和6月27日組織當事人進行了證據交換和質證。根據當事人的舉證、質證和本院的認證意見以及各方當事人的陳述,本院查明事實如下:
第一,關於炎黃盈動公司主張的權利依據的事實。
炎黃盈動公司於2004年9月1日向國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)申請註冊第4249189號「」商標,核定使用在「技術研究,技術項目研究,計算機編程,計算機軟體設計,計算機軟體更新,計算機軟體升級,計算機軟體出租,計算機系統設計,計算機軟體維護,計算機軟體的安裝」服務上。2008年2月7日,該商標獲準註冊;經續展,專用權期限至2028年2月6日。
炎黃盈動公司於2010年12月20日向商標局申請註冊第8967031號「」商標,核定使用在「計算磁碟,已錄製的電腦程式(程序),電腦軟體(錄製好的),電腦程式(可下載軟體)」商品上。2011年12月28日,該商標獲準註冊,專用權期限至2021年12月27日。
炎黃盈動公司於2010年12月20日向商標局申請註冊第8967030號「」商標,核定使用在「將信息編入計算機資料庫,計算機資料庫信息系統化」等服務上。2012年4月14日,該商標獲準註冊,專用權期限至2022年4月13日。
以上事實,有第4249189號「」商標、第8967031號「」商標和第8967030號「」商標的商標註冊證、續展及變更證明等證據予以佐證。
第二,關於炎黃盈動公司主張第4249189號「」商標、第8967031號「」商標、第8967030號「」商標使用及知名度的相關事實。
炎黃盈動公司主張其第4249189號「」商標在平臺即服務(Paas)、計算機系統設計、計算機軟體設計、更新、升級、維護、安裝等服務上進行了使用;其第8967031號「」商標在電腦程式、電腦軟體等商品上進行了使用;其第8967030號「」商標在計算機資料庫信息系統化等服務進行了使用,並提交了服務合同及發票、產品銷售合同及發票、著作權登記證書、榮譽證書、媒體報導、網際網路宣傳資料等相關證據。
1.服務合同及發票
炎黃盈動公司為證明其在第42類平臺即服務(Paas)、計算機系統設計、計算機軟體設計、更新、升級、維護、安裝等服務上對「AWS」商標的使用,提交了其與北京博奧生物晶片有限責任公司信息化系統建設工程合同及發票、與天津理工大學軟體許可服務合同及發票、與中國工程物理研究院BPM系統技術協議及發票、與中冶新融電氣技術有限公司軟體升級服務合同、與上海衛星工程研究所技術服務合同及發票等證據。
炎黃盈動公司為證明其在第35類計算機資料庫信息系統化等服務上對「AWS」商標的使用,提交了其與永輝超市股份有限公司的技術服務合同、工作說明書及發票,其與招金礦業股份有公司的技術開發合同及發票,其與寧波市交通建設工程試驗檢測中心有限公司的技術服務合同、工作說明書及發票等證據。
2.產品銷售合同及發票
炎黃盈動公司為證明其在第9類電腦程式、電腦軟體等商品上對「AWS」商標的使用,提交了其與天津市軟體評測中心的產品銷售合同及發票,提交了其與北京盛世宏明投資基金管理有限公司的產品銷售合同及發票,提交了其與安徽古井貢酒股份有限公司的產品銷售合同及發票等證據。
3.著作權登記證書
炎黃盈動公司為證明其2005年至今持續研發「AWS」品牌平臺,提交了自2005年7月27日以來所獲得的、包含「AWS」名稱的計算機軟體著作權登記證書41份。計算機軟體著作權登記證書所記載的軟體名稱包括「AWS業務流程管理開發平臺」「AWSHRP績效考核套件」「AWSHRM人力資源管理套件」「AWS協同管理軟體」「基於SaaS的業務流程與規則引擎AWS軟體」等一些含「AWS」的軟體或軟體開發平臺名稱。
4.媒體報導
炎黃盈動公司提交的《科技日報》2007年3月20日刊登的《AWS業務流程管理開發平臺實現兩大技術創新》載明,用戶可以利用「AWS」品牌平臺軟體進行「可視化的設計和變更軟體功能」「隨需所用,快速開發」「AWS平臺引擎自動執行」代碼編寫工作。
炎黃盈動公司提交的國家圖書館文獻複製證明體現了《中國信息化》《網際網路周刊》《中國計算機用戶》《軟體世界》《現代商業》《程式設計師》《每周電腦報》《信息安全與通信保密》《中國建設信息》《企業管理》《中國計算機報》《中國質量報》等期刊雜誌對於「AWS」品牌軟體的報導及宣傳情況。
其中,《中國建設信息》雜誌2006年第12期《中國路橋集團三公司:BPM鋪就業務流程高速路》介紹了中國路橋集團使用「AWSBPM」品牌平臺軟體進行企業信息化管理的相關情況;《軟體世界》2009年第8期《插上BPM翅膀,助金山軟體騰飛》介紹了金山軟體公司使用「AWS」品牌平臺軟體進行企業內部軟體管理的情況;《中國質量報》2009年4月報導了中惠集團使用「AWSBPM平臺軟體」進行企業信息化建設;
《航空製造技術》2010年第3期《BPM技術與應用解決方案深入我國軍工行業》介紹了我國航天領域「神舟軟體物資業務系統」以「AWSBPM平臺進行開發」的相關情況;《中國計算機報》2013年第2期《東阿阿膠用BPM平臺實現信息化提升》報導了東阿阿膠集團使用「AWSBPM平臺軟體」進行企業信息化建設;《中國信息化》雜誌2014年報導寶鳥服飾公司使用「AWSBPM平臺軟體」進行企業信息化建設;《網際網路周刊》2017年9月5日「2017雲計算企業百強榜」載明「炎黃盈動」排名93位;《網際網路周刊》2017年4月5日「2017上半年最具活力與創新的雲計算服務商TOP100」載明「炎黃盈動」排名92位。
5.網際網路宣傳資料
炎黃盈動公司提交的(2018)京東方內民證字第8218號公證書體現了網際網路中登載的有關炎黃盈動公司「AWS」的使用及知名度情況。其中,www.ca800.com網站2005年8月24日刊登了《炎黃盈動AWS深藍汽車成功案例》;比特網2008年5月30日《用炎黃盈動AWS構建卓越的BPM平臺》介紹了AWS技術;暢享網2009年3月16日《炎黃盈動AWSBPM通過北京市自主創新產品認定》介紹了AWS技術;比特網2009年10月21日《炎黃盈動BPA業務流程分析套件方案介紹》介紹了AWSBPA軟體;CSDN網2010年5月5日《首個雲計算標準研究報告正式啟動編寫》記載了炎黃盈動公司系全國信標委雲計算專題組成員單位;
比特網2010年5月25日《炎黃盈動新B**軟體拉開2010年BPM廠商大戰的帷幕》介紹了「AWS5新一代業務流程管理開發平臺」融入了雲計算技術;電子工程世界網站2011年2月26日《炎黃盈動雲計算解決方案》介紹了「使用AWS作為SaaS運營平臺和在線開發平臺PaaS」;CSDN網站2012年4月24日《2012中國雲計算實踐企業總名單》記載了炎黃盈動公司「AWSBPMPlatform」入選且排名91;CSDN網站2012年4月28日《2012中國雲實踐之新進企業名單》記載了炎黃盈動公司「AWSBPMPlatform」入選且排名91;
CSDN網站2013年5月22日《2013中國雲計算榜單之三:175家雲應用服務商,繁花似錦!》記載了炎黃盈動公司「AWSBPM」入選且排名56;搜狐2015年3月20日《青×**攜手AWSpass打造中國企業雲》記載了炎黃盈動公司「AWSPaaS」與青雲合作,共同打造中國企業雲;搜狐網際網路周刊《2016最具活力與創新力的雲計算服務商參選入圍企業公示》記載了炎黃盈動公司入圍且排名85位;矽谷動力2018年4月23日《2018最具活力與創新可能的雲計算服務商TOP100》記載了炎黃盈動公司排名96位。
6.炎黃盈動公司所獲榮譽
2005年10月,中國計算機用戶協會評選炎黃盈動公司AWSBPM(業務流程管理)解決方案為「中國信息產業2005年度優秀信息化解決方案」。
2005年12月,中國計算機用戶協會評選炎黃盈動公司AWS業務流程管理開發平臺為「中國信息產業2006年度行業採購BPM軟體產品首選品牌」。
2008年10月,中國計算機用戶協會評選炎黃盈動公司業務流程管理軟體為「中國計算機用戶協會25周年」首選品牌。
2009年4月,北京市科學技術委員會、北京市發展和改革委員會、北京市經濟和信息化委員會、北京市住房和城鄉建設委員會、中關村科技園區管理委員會等六部門共同認定炎黃盈動公司「AWS業務流程管理開發平臺」為「北京市自主創新產品」。
2011年,科學技術部科技型中小企業技術創新基金管理中心對炎黃盈動公司「AWSBPA流程績效分析系統」進行「科技型中小企業技術創新基金」立項。
2014年11月,北京市科學技術委員會、北京市發展和改革委員會、北京市經濟和信息化委員會、北京市住房和城鄉建設委員會、中關村科技園區管理委員會等六部門共同認定炎黃盈動公司「AWS業務流程管理開發平臺」為「中關村國家自主創新示範區新技術新產品」。
2016年6月,中國軟體行業協會嵌入式系統分會評選炎黃盈動公司的「AWSPAL流程資產庫」為「2016年度中國IT網際網路產品創新獎」。
2017年6月,中國軟體行業協會嵌入式系統分會評選炎黃盈動公司的「AWSPaaS」為「2017年度中國IT網際網路產品最受用戶歡迎獎」。
2018年6月,中國軟體行業協會嵌入式系統分會評選炎黃盈動公司的「AWSPaaS」為「2018年度中國IT網際網路最佳產品獎」。
2019年1月,《中國信息化》雜誌評選炎黃盈動公司的「AWSBPMPaaS」為「iTech2018年度明星產品」。
以上事實,有炎黃盈動公司提交的服務合同及發票、產品銷售合同及發票、著作權登記證書、榮譽證書、媒體報導、公證書等相關證據予以佐證。
第三,關於炎黃盈動公司指控光環新網公司、亞馬遜通公司侵害註冊商標專用權的相關事實。
2018年6月13日,炎黃盈動公司的委託代理人田龍在北京市東方公證處(以下簡稱東方公證處)公證員與公證處工作人員何川的監督下,操作東方公證處與網際網路相連接的計算機,東方公證處對操作過程進行了證據保全公證,並出具(2018)京東方內民證字第06177號公證書(以下簡稱第06177號公證書),其中記載了對「www.sinnet.com.cn」網站以及「amazonaws.cn」網站的訪問情況,其中「www.sinnet.com.cn」網站「產品與服務」欄目使用了「」標誌及文字表述,「產品與服務」欄目載明以下內容:
「AWS雲計算」「AWS北京區域由光環新網運營」「AWS是亞馬遜公司旗下雲計算服務平臺,為全世界範圍內各種規模的企業提供雲基礎設施平臺和雲計算解決方案。AWS面向用戶提供包括彈性計算、存儲、資料庫、應用程式在內的一整套雲計算服務,幫助企業建設IT基礎設施並降低成本。2016年8月,北京光環新網科技股份有限公司與亞馬遜通技術服務(北京)有限公司籤訂了關於亞馬遜授權光環新網基於北京及周邊地區的基礎設施,在中國境內提供並運營北京區域的亞馬遜雲技術及相關服務(AWS雲服務)的《運營協議》。
根據協議,基於光環新網的運營和AWS的全球技術,國內外的開發者、初創公司、本主企業、政府機構、公益組織等可利用AWS中國(北京)區域的雲平臺來部署技術應用。」「中國(北京)區域是首個位於中國境內的AWS區域。AWS已與北京光環新網科技股份有限公司合作,後者依託其在北京及周邊地區的基礎設施和AWS雲技術,作為AWS中國(北京)區域雲的服務運營方和提供方,以支持在中國開展AWS技術服務,讓中國的最終用戶享受更優異的系統性能。
AWS致力於為中國的軟體開發人員和企業提供安全、靈活、可靠且低成本的IT基礎設施資源,幫助他們實現創新和快速擴大企業規模。」「AWS技術峰會2017北京盛大舉行,光環新網助力AWS在中國快速成長」「引進AWS技術推進中國雲計算發展」。經點擊「www.sinnet.com.cn」網站「詳細了解怎樣在中國使用AWS」則跳轉至「www.amazonaws.cn」網站相關頁面,該網站頁面記載「2016年8月1日亞馬遜通技術服務(北京)有限公司宣布與AWS(中國)北京區域的長期合作夥伴北京光環新網科技股份有限公司,共同開啟更廣泛的合作關係。新的合作關係是為AWS(中國)北京區域而特別定製的,旨在為需要在中國數據中心運行工作負載的客戶提供一流的雲服務,這也體現了亞馬遜對客戶的長期承諾。
自8月1日起,AWS(中國)北京區域的雲服務將由光環新網公司運營和提供。亞馬遜將繼續向光環新網提供技術支持和專業指導。請注意,此調整將不會改變服務價格,也不會改變AWS雲服務體驗。」「在新的合作模式中,光環新網將提供全部的AWS雲服務,並收取相關費用」「AWS中國簡介:AWS致力於為中國的軟體開發人員和企業提供安全、靈活、可靠且低成本的IT基礎設施資源,幫助他們實現創新和快速擴大企業規模。」通過全國公安機關網際網路安全管理服務平臺「網際網路站備案信息」查詢顯示,sinnet.com.cn網站開辦者為光環新網公司。
2018年6月1日,炎黃盈動公司的委託代理人田龍在東方公證處公證員與公證處工作人員李筱的監督下,操作東方公證處與網際網路相連接的計算機,東方公證處對操作過程進行了證據保全公證,並出具(2018)京東方內民證字第05376號公證書(簡稱第05376號公證書),其中記載:在「www.baidu.com」網站鍵入關鍵詞「AWS」進行搜索,搜索結果中包含「www.amazonaws.cn」網站的搜索條目,該搜索條目中顯示了「」標誌以及「AWS中國雲服務-中國領先的可擴展雲計算平臺」文字。
打開「www.amazonaws.cn」網站,其左上角位置顯示了「」標誌和「了解在中國推出的AWS產品」。網頁中間位置顯示了「6月29日上海所建不凡-AWS技術峰會2018中國站SUMMIT」「AWS中國產品AWS中國提供一組廣泛的全球計算、存儲、資料庫、分析、應用和部署服務,幫助組織提高工作效率、降低IT成本和擴展應用。了解AWS中國產品和服務」「何為雲計算?利用AWS服務,軟體開發人員可以輕鬆購買計算、存儲、資料庫和其他基於Internet的服務來支持其應用程式。」「AWS中國簡介AWS致力於為中國的軟體開發人員和企業提供安全、靈活、可靠且低成本的IT基礎設施資源,幫助他們實現創新和快速擴大企業規模。」通過全國公安機關網際網路安全管理服務平臺「網際網路站備案信息」查詢顯示,amazonaws.cn網站開辦者為光環新網公司。
2018年4月9日,炎黃盈動公司的委託代理人李冰在東方公證處公證員與公證處工作人員張夢艾的監督下,操作李冰自帶的手機,東方公證處對操作過程進行了證據保全公證,並出具(2018)京東方內民證字第03200號公證書(簡稱第03200號公證書),其中記載了「AWS雲計算」微信公眾號的相關情況,公證內容顯示,「AWS雲計算」微信公眾號帳號主體為亞馬遜通公司,功能介紹為「AWS官方公眾號,第一時間獲取關於AWS國內外服務的資訊。
AWS中國(寧夏)區域由西雲數據運營,AWS中國(北京)區域由光環新網運營。」「2018AWS技術峰會舊金山新發布匯總」「回顧AWS技術峰會2017中國站」「AWS技術峰會2018中國站」「在線研討會AWS入門,輕鬆開啟你的雲計算之旅」。
2017年9月8日,炎黃盈動公司的委託代理人田龍在東方公證處公證員與公證處工作人員黃靜靜的監督下,操作東方公證處與網際網路相連接的計算機,東方公證處對操作過程進行了證據保全公證,並出具(2017)京東方內民證字第14591號公證書(簡稱第14591號公證書),其中記載了對「amazonaws-china.com/cn」網站的訪問情況,其左上角位置顯示了「」標誌和「探索AWS解決方案和產品」,網頁還顯示了「開始免費使用AWS」「加入AWS合作夥伴網絡,打造並發展雲業務」「AWS定價」「AWS針對70多種雲服務提供即用即付的定價模式。
使用AWS時,您只需為您需要的個別服務付費,具體根據您的使用時間計費,且無需籤訂長期合同或複雜的許可協議。AWS定價方式與您支付水電費的方式類似。您只需為所使用的服務計費,且停止使用後無需支付額外費用或終止費。」「如何為AWS付費?」「AWS免費套餐藉助AWS免費套餐,您可以免費獲得使用AWS平臺、產品和服務的實踐經驗」通過阿里雲「whois.aliyun.com」域名查詢,「amazonaws-china.com」的所有者為亞馬遜通公司。
2018年8月9日,炎黃盈動公司的委託代理人宋亭亭在東方公證處公證員與公證處工作人員賀勳的監督下,來到位於北京市朝陽區天辰東路7號外觀標誌為「國家會議中心」的場所,在一層籤到處領取參會證,由宋亭亭在上述場所內三層外部標誌為「amazonwebservices」的參展臺,由宋亭亭現場取得宣傳單兩份。由宋亭亭使用經公證員檢查清潔度的照相設備對上述場所內及場所門口及周邊的相關情形進行拍照。
東方公證處對整個過程進行了證據保全公證,並出具(2018)京東方內民證字第08299號公證書(以下簡稱第08299號公證書),該公證所獲得的宣傳單實物中記載了「AWS合作夥伴網絡(APN)是AWS推出的一項全球合作夥伴計劃,其目的是為AWS合作夥伴提供系統的技術、市場及銷售支持。完成APN註冊,意味著加入並成為AWS整個合作夥伴生態系統的一員,將有更多更好的機會開展從產品到服務的各種業務,為AWS雲計算的客戶提供更多服務。」「partnernetwork獨立應用軟體開發」,參會證標有「」標誌。
以上事實,有炎黃盈動公司提交的第06177號公證書、第05376號公證書、第03200號公證書、第14591號公證書、第08299號公證書等證據在案佐證。
第四,關於炎黃盈動公司指控光環新網公司、亞馬遜通公司惡意侵害註冊商標專用權的相關事實。
光環新網公司是一家1999年成立的網際網路綜合服務提供商,涉足網絡應用軟體及雲計算服務。亞馬遜通公司系一家大型專業網際網路服務商,光環新網公司及亞馬遜通公司與炎黃盈動公司業務在「網絡應用軟體及雲計算服務」等領域具有一定重合。
2012年10月9日,亞馬遜通公司的關聯方亞馬遜技術公司(AmazonTechnologies,Inc.)在42類服務上申請第11577355號「」商標,2013年9月商標局以該商標與炎黃盈動公司在類似服務項目上已註冊的第4249189號「AWS」商標近似為由予以駁回。炎黃盈動公司認為,通過商標局的駁回通知,亞馬遜通公司至少在2013年9月就已經明確知曉炎黃盈動公司「AWS」註冊商標的存在,但亞馬遜通公司在後續的商業行為中未予避讓,而是繼續使用「AWS」和「」標誌。
2017年9月13日,亞馬遜技術公司向商標局申請第26377486號「」商標。該申請被駁回後,亞馬遜技術公司向國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)申請覆審。商標評審委員會在商評字[2018]第206017號《關於第26377486號「aws及圖」商標駁回覆審決定書》中認為該商標的顯著識別「aws」與引證商標一至三「AWS」字母構成相同,僅表現形式不同,已分別構成近似標誌。該商標指定使用的雲計算服務等服務,與引證商標一核定使用的計算機編程等服務,與引證商標二核定使用的計算機編程等服務,與引證商標三核定使用的雲計算等服務屬於同一種或類似服務。該商標與引證商標一至三若在上述服務上共存於市場,易使消費者對服務的來源產生混淆,已構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。亞馬遜技術公司不服該覆審決定而提起行政訴訟,北京智慧財產權法院經審理,作出(2019)京73行初3052號行政判決,判決駁回了亞馬遜技術公司的訴訟請求。
炎黃盈動公司認為,光環新網公司、亞馬遜通公司請求將本案移送北京市石景山區、北京市東城區人民法院進行審理,屬於濫用管轄權異議程序,同樣體現了光環新網公司、亞馬遜通公司具有侵害其註冊商標的惡意。
以上事實,有炎黃盈動公司提交的商標檔案、光環新網公司及亞馬遜通公司管轄權異議申請書、管轄權異議上訴書等相關證據予以佐證。
第五,關於炎黃盈動公司主張損害賠償及合理支出所依據的事實。
為證明光環新網公司經營涉案侵權服務的收入以及利潤率,炎黃盈動公司提交了光環新網公司《2017年度報告》《2018年第一季度報告》和《2018年度報告》。其中,光環新網公司在《2017年度報告》中披露「雲計算及其服務」營業收入約為28.71億元,營業成本約為25.78億元,毛利率為10.19%,換算成利潤約為2.92億元。根據光環新網公司在《2018年第一季度報告》中的經營數據,其第一季度營業收入約13.3684億元,其中「雲計算及其服務」收入佔70%以上,約為9.35788億元,若按照10.19%的毛利率進行計算,換算成利潤約為0.95億元。光環新網公司在《2018年度報告》中披露其經營雲計算業務利潤為4.7263億元。
關於亞馬遜通公司的獲利,炎黃盈動公司認為難以取得侵權獲利數據。但鑑於亞馬遜通公司與光環新網公司是共同侵權,AWS(中國)北京區域的雲服務由光環新網公司運營和提供,亞馬遜通公司向光環新網公司提供技術支持和專業指導,光環新網公司和亞馬遜通公司之間具有利潤分配的約定,作為亞馬遜通公司提供技術服務、支持以及授權的對價。因此,光環新網公司和亞馬遜通公司之間屬於侵權利潤共享關係。
炎黃盈動公司主張的侵權持續時間為2016年8月至今,依據為亞馬遜通公司與光環新網公司2016年8月籤訂在中國境內運營「AWS」雲服務的《運營協議》,正式在中國境內開展「AWS」雲服務。
炎黃盈動公司主張與侵權行為相關的帳簿、資料由光環新網公司掌握,在法定期限內向本院提交了證據開示申請,要求光環新網公司提交上述證據。但光環新網公司在收到本院向其送達的該申請後,並未在本案辯論終結前提交相關證據。
炎黃盈動公司主張光環新網公司和亞馬遜通公司濫用管轄權異議拖延訴訟,且拖延時間長達八個月之久,理應對訴訟損耗的八個月期間之持續侵權行為承擔賠償責任,請求法院在炎黃盈動公司的訴請範圍內對此予以綜合考量。
炎黃盈動公司主張的合理維權費用為律師費用25萬元人民幣,公證費用1萬元,共計26萬元。
以上事實,有炎黃盈動公司提交的光環新網公司《2017年度報告》《2018年第一季度報告》《2018年度報告》、06177號公證書、證據開示申請書、律師費發票、公證處發票等相關證據予以佐證。
第六,關於光環新網公司抗辯的相關事實。
光環新網公司為支持其相關抗辯主張,向本院提交了以下主要證據:
證據1為光環新網獲得的雲計算相關資質證明文件。
證據2為有關雲計算服務的電信監管法規和文件。
證據3為光環新網的工信部電信業務許可信息。
證據4為光環新網的工商登記信息。
以上證據用以證明雲服務相關服務屬於需行政審批的電信類業務,提供雲服務的企業需取得相關資質,光環新網公司具備從事雲計算的經營資質,消費者選購雲服務時不會混淆服務提供方。
證據5為炎黃盈動公司的工信部電信業務許可查詢信息,用以證明炎黃盈動公司未獲得雲服務牌照,根本不能從事雲計算服務,光環新網公司的行為不會引起市場對服務來源的混淆和誤認,更不會對炎黃盈動公司造成實際任何損失。
證據6為炎黃盈動公司的工商登記信息,用以證明炎黃盈動公司核准的經營範圍為傳統軟體開發和銷售,炎黃盈動公司的經營範圍沒有「雲計算」,故光環新網公司的行為不會引起市場對服務來源的混淆和誤認。
證據7為光環新網公司在業界知名度的相關證明文件,用以證明光環新網公司在雲計算等網際網路信息服務領域內享有極高知名度和影響力,相關公眾不會對服務提供來源產生混淆誤認。
證據8為國家圖書館第2019-NLC-GCZM-0045號文獻複製證明,用以證明光環新網公司在雲服務相關領域具有極高的知名度、認可度和市場佔有率,光環新網品牌在雲服務領域具有很強的品牌影響力,相關公眾不會混淆服務來源。
證據9為光環新網公司的官網(其運營的亞馬遜AWS官網(https://www.amazonaws.cn/)的截屏,用以證明光環新網公司網站的多處位置標明了網站運營商及服務提供者的身份。在網頁中使用「亞馬遜AWS」等字眼,在網站提及「由光環新網運營的AWS中國(北京)區域」,表明了光環新網公司的運營商身份,在網站落款處光環新網公司的SINNET標誌也居於明顯位置。上述內容表明光環新網公司為了增加消費者識別度,已經在顯著位置標註了可識別信息,相關公眾不會混淆服務來源。
證據10為《類似商品和服務區分表》的變化情況,用以證明隨著商品或服務發展和變化,公眾認知的變化,分類表也會做調整,並非一成不變。
證據11為2017年版《國民經濟行業分類》(GB/T4754-2017)(節選),用以證明雲存儲、雲計算、雲加工等服務,與軟體服務在國民經濟行業分類中屬於不同類別的服務,光環新網公司在雲服務領域使用「AWS」「」等商標,並不會引起相關公眾混淆。
證據12為有關雲計算服務的國家政策及行業規定。
以上證據用以證明計算是信息技術的全新業態,新興行業,全新領域,與現有行業有本質不同。光環新網公司在雲服務領域使用「AWS」「」等商標,並不會引起相關公眾混淆。
證據13為中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表,用以證明雲計算服務不屬於軟體服務,光環新網公司在雲服務領域使用「AWS」「」等商標,並不會引起相關公眾混淆。
證據14為《雲計算白皮書(2014年)》,用以證明用戶在選擇雲服務時,首要考慮的三個因素為穩定性、安全性和網絡質量等技術因素。相應地,雲服務商的技術要素對相關公眾的消費選擇影響最大,對雲服務收益的貢獻也最大。
證據15為炎黃盈動公司對本案在媒體上進行宣傳的證據,用以證明炎黃盈動公司在本案糾紛未經司法確認前就在網上宣傳,企圖造成錯誤的輿論導向,其行為是不正當的。
證據16為炎黃盈動公司無效宣告中提供的審計報告,用以證明炎黃盈動公司主張的賠償金額比13年期間的總銷售額還要高,是惡意訴訟。
第七,關於亞馬遜通公司抗辯的相關事實。
亞馬遜通公司為支持其相關抗辯主張,向本院提交了以下主要證據:
證據1為亞馬遜通公司《公司章程》(摘頁)和《外商投資企業批准證書》。
證據2為經公證認證的亞馬遜公司出具的證明書及相關翻譯件。
證據3為經公證認證的亞馬遜公司出具的授權書及相關翻譯件。
以上證據用以證明亞馬遜通公司經亞馬遜公司授權,有權在雲計算等服務上使用該公司的包括商標在內的智慧財產權,並對這些智慧財產權上附著的商譽享有權益。
證據4為「AMAZON」和「亞馬遜」商標在第9、35、42類商品和服務上在中國大陸地區的註冊列表、相關商標註冊證及商標註冊信息。
證據5為AWS系列商標在中國大陸地區的註冊列表及相關註冊信息。
證據6為笑臉圖形「」相關商標在美國的註冊列表、相關註冊信息及相關翻譯件。
證據7為部分「AMAZON」相關商標在美國的註冊列表、相關註冊信息及相關翻譯件。
證據8為部分「AWS」相關商標在美國的註冊列表、相關註冊信息及相關翻譯件。
證據9為部分笑臉圖形「」相關商標在美國的註冊列表、相關註冊信息及相關翻譯件。
證據10為(2013)京國立內證字第7624號公證書。
證據11為亞馬遜公司對亞馬遜標誌進行美術作品著作權登記的相關材料。
證據12為(2018)商標異字第0000031349號決定。
證據13為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁及相關翻譯件。
以上證據用以證明亞馬遜公司在中國大陸地區及美國對「Amazon」「亞馬遜」「AWS」及「」商標在相關商品和服務上享有註冊商標專用權,對「」及「」享有著作權,並註冊有以「AWS」為主體識別部分的相關域名並享有權益。
證據14為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據15為上述公證書的相關翻譯件。
以上證據用以證明亞馬遜公司在包括中國在內的全球網際網路領域具有極高的知名度和影響力,其中雲計算是其支柱業務之一。
證據16為第2018-NLC-GCZM-0822號文獻複製證明。
證據17為第2018-NLC-GCZM-1024號文獻複製證明。
以上證據用以證明早在2004年9月1日之前,亞馬遜公司在中國已經被廣泛關注,「Amazon」和「亞馬遜」商標在網際網路領域已經具有極高的知名度和影響力,與亞馬遜公司之間形成穩定對應關係。
證據18為第2018-NLC-GCZM-1307號文獻複製證明。
證據19為媒體對亞馬遜公司的相關報導。
以上證據用以證明亞馬遜公司「Amazon」和「亞馬遜」商標在網際網路領域的知名度和影響力延續至今。
證據20為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據21為(2018)京國信內經證字第07708號公證書。
證據22為《某服務相關公眾認知調查報告——關於「雲計算」的相關公眾認知調查》(以下簡稱《調查報告》)。
證據23為(2019)京方圓內經證字第05595、05596、05597、05598、05599、05600、05601號公證書摘頁。
以上證據用以證明笑臉圖形「」具有很高的顯著性,消費者能夠依據該標誌識別出亞馬遜公司。
證據24為經公證認證的傑夫·巴爾(JeffBarr)出具的宣誓書摘頁及相關翻譯件。
證據25為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據26為上述公證書的相關翻譯件。
證據27為《亞馬遜電子商務服務網絡開發人員指南:運用亞馬遜網絡服務和PHP開發網絡應用程式》一書購買訂單信息、書籍摘頁及相關的翻譯件。
證據28為全球雲基礎設施即服務魔力象限及相關翻譯件。
證據29為全球公共雲存儲服務魔力象限及相關翻譯件。
以上證據用以證明AmazonWebServices由亞馬遜公司自主開發,是全球雲服務領域的先驅和領導者,在全球雲服務市場佔據最大的市場份額。
證據30為《AmazonWebServices概述》。
證據31為《雲計算白皮書(2012年)》。
證據32為全球雲基礎設施即服務魔力象限及相關翻譯件。
證據33為全球公共雲存儲服務魔力象限及相關翻譯件。
以上證據用以證明亞馬遜公司AmazonWebServices提供集成的雲基礎設施即服務和平臺即服務,其最核心的部分為基礎設施即服務。
證據34為經公證認證的傑夫·巴爾(JeffBarr)出具的宣誓書摘頁及相關翻譯件。
證據35為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁及相關翻譯件。
證據36為第RY/0024號《下載網絡數據聲明書》及相關翻譯件。
證據37為《亞馬遜技巧(AmazonHacks)》《爬取技巧(SpideringHacks)》和《IRC技巧(IRCHacks)》圖書、購買憑證及相關翻譯件。
證據38為(2019)國信內經證字第00764號公證書及相關翻譯件。
以上證據用以證明亞馬遜公司是第一個將「AWS」在雲計算服務上使用的公司。早在2004年9月1日之前,亞馬遜公司一直在主動使用「AmazonWebServices」以及「AWS」商標。
證據39為《基於Web》服務的集成外部研究。
證據40為第2018-NLC-GCZM-1024號文獻複製證明摘頁。
證據41為第2018-NLC-GCZM-1027號文獻複製證明摘頁。
證據42為第2018-NLC-GCZM-0822號文獻複製證明摘頁。
證據43為第2018-NLC-GCZM-0818號文獻複製證明及相關翻譯件。
證據44為(2018)國信09693號公證書。
以上證據用以證明在2004年9月1日之前,「AmazonWebServices」以及「AWS」在中國大陸地區也已經具有一定影響力。
證據45為亞馬遜公司員工名片印製相關郵件及其附件。
證據46為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據47為亞馬遜公司在2015-2017年AWSOMEDAY活動的相關報導、活動採購相關交易文件、活動中使用的包、宣傳材料等。
證據48為亞馬遜公司在2014-2016年AWSSUMMIT活動。
以上證據用以證明亞馬遜公司在中國一直持續使用與「AWS」相關的商標,使其「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力。
證據49為第2018-NLC-GCZM-1026號文獻複製證明。
證據50為第2018-NLC-GCZM-1027號文獻複製證明。
證據51為第2018-NLC-GCZM-0671號文獻複製證明。
證據52為(2018)京國信內經證字第07221號公證書。
證據53為(2018)京國信內經證字第07748號公證書。
以上證據用以證明「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力。
證據54為經公證認證的傑夫·巴爾(JeffBarr)出具的宣誓書摘頁及相關翻譯件。
證據55為(2018)京精誠內經證字第06396號公證書。
證據56為(2010)京國信內經證字第01823號公證書。
以上證據用以證明「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力,獲得了大量獎項。
證據57為《雲計算白皮書》(2012/2014/2016/2018年),用以證明亞馬遜「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力,得到官方的認可。
證據58為《調查報告》。
證據59為亞馬遜公司中文官方網站中用戶對其「AmazonWebServices」服務的評價。
以上證據用以證明亞馬遜公司「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力,被公眾廣為知曉並得到公眾的一致好評。
證據60為第DCN-1300538號行政專家組裁決,用以證明亞馬遜「AmazonWebServices」以及「AWS」商標在雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力,被香港國際仲裁中心認定為知名產品的特有名稱並對其進行保護。
證據61為國發(2010)32號《國務院關於加快培育和發展
戰略性新興產業的決定》。
證據62為《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》。
證據63為《雲計算白皮書(2012年)》。
證據64為國發[2015]5號《國務院關於促進雲計算創新發展培育信息產業新業態的意見》。
證據65為《雲計算發展三年行動計劃(2017-2019)》
以上證據用以證明雲計算是信息化發展變革產生的全新行業,與計算機軟體行業已經產生質變。
證據66為《雲計算白皮書(2012年)》。
證據67為工業和信息化部通信管理局市場處處長張建華對中國雲服務監管相關政策解讀。
證據68為《電信業務分類目錄(2015年版)》。
以上證據用以證明雲計算中的基礎設施即服務(Iaas)和平臺即服務(PaaS)屬於增值電信業務。
證據69為(2019)京方圓內經證字第01805號公證書摘頁。
證據70為國知辦發規字[2018]31號《國際專利分類與國民經濟行業分類參照關係表(2018)》。
證據71為《中國入世承諾》。
證據72為《中心產品分類》(CentralProductClassification)及相關翻譯件。
證據73為《全部經濟活動國際標準產業分類(ISIC),第四版》(InternationalStandardIndustrialClassificationsofAllEconomicActivities-ISICRev.4)及相關翻譯件。
以上證據用以證明雲計算或者雲計算所屬的增值電信業務與軟體相關業務被劃分在不同的服務類別中。
證據74為工業和信息化部信息化和軟體服務司、信息通信管理局職責介紹。
證據75為(2019)京方圓內經證字第01805號公證書摘頁。
證據76為工業和信息化部通信管理局市場處處長張建華對中國雲服務監管相關政策解讀。
以上證據用以證明雲計算和軟體業務分屬於不同部門的監管且從事雲計算核心業務Iaas和PaaS需要具備特定資質。
證據77為(2019)京方圓內經證字第01805號公證書摘頁及相關翻譯件。
證據78為美國國家標準與技術研究院對雲計算的定義及相關翻譯件。
證據79為《雲計算白皮書(2012年)》。
證據80為(2019)京方圓內經證字第01805號公證書摘頁。
以上證據用以證明雲計算和軟體服務的含義不同,二者具有不同的特點。
證據81為《調查報告》。
以上證據用以證明相關公眾認為雲計算與計算機軟體服務的特點、服務購買者的需求、服務的內容及目的、提供服務所需的基礎設施不同,將雲計算和計算機軟體服務劃分為不同服務類別。
證據82為《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》。
證據83為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據84為多家軟體公司使用AmazonWebServices服務的介紹。
證據85為炎黃盈動公司使用AmazonWebServices的基礎設施相關付款通知、發票和網頁回溯頁面。
證據86為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書。
證據87為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書摘頁。
證據88為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
以上證據用以證明炎黃盈動公司作為軟體公司提供的產品與服務與「AmazonWebServices」服務不同,滿足用戶不同的需求,不屬於類似服務。
證據89為第TMZC14887955BFBH01號《商標部分駁回通知書》及第14887955號商標的商標檔案,用以證明商標局認為「計算機系統設計、計算機軟體計」等服務與「雲計算」服務不類似。
證據90為2013-2019年《類似商品和服務區分表》具體變化列表。
證據91為歷年《類似商品和服務區分表》主要修改內容。
以上證據用以證明根據社會分工和產業發展,將「雲計算」等服務項目劃入《區分表》4220群組已經不符合市場實際情況,應予移出。
證據92為(2019)京方圓內經證字第02357號公證書,用以證明炎黃盈動公司自認軟體服務與雲服務不類似。
證據93為本院(2013)高行終字第2015行政判決書及裁判要旨。
證據94為本院(2010)高行終字第603號行政判決書及裁判要旨。
以上證據用以證明根據司法實踐,《類似商品和服務區分表》在判斷商品和服務類似時只是作為參考,屬於同一類似群組的商品或者服務也可能根據相關公眾的認知和商品/服務的屬性被判定不構成類似。
證據95為亞馬遜員公司工名片印製相關郵件及其附件。
證據96為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據97為亞馬遜公司在2015-2017年AWSOMEDAY活動的相關報導、活動採購相關交易文件、活動中使用的包及宣傳材料等。
證據98為亞馬遜公司2014-2016年AWSSummit活動。
證據99為第2018-NLC-GCZM-1307號文獻複製證明。
證據100為(2018)京國信內經證字第07708號公證書。
證據101為《調查報告》。
以上證據用以證明亞馬遜通公司在使用「AWS」商標時均會在顯著部分標註「Amazon」「亞馬遜」「」「」等商標,消費者不會認為相關服務來自炎黃盈動公司或者與其存在某種關係。
證據102為炎黃盈動公司企業登記信息。
證據103為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書摘頁。
證據104為持有網際網路資源協作服務(雲服務)業務經營許可證的企業名單及炎黃盈動公司許可業務信息查詢結果。
證據105為炎黃盈動公司使用「AmazonWebServices」的基礎設施的相關付款通知、發票和網頁回溯頁面。
證據106為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書摘頁。
證據107為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書摘頁。
證據108為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
以上證據用以證明炎黃盈動公司不提供雲計算服務,也沒有提供雲服務的資質。
證據109為《雲計算白皮書(2014)》,用以證明用戶選擇雲服務時,關心的是品牌以及雲服務的穩定性、安全性和網絡質量,不會因為光環新網公司、亞馬遜通公司在其雲服務上使用「AWS」商標而造成對服務來源的混淆。
證據110為《調查報告》,用以證明相關公眾能夠區分炎黃盈動公司和光環新網公司、亞馬遜通公司使用AWS等商標提供的服務,不會產生混淆。
證據111為炎黃盈動公司針對亞馬遜技術公司第12235373號商標提交的《註冊商標無效宣告申請書》及部分證據,以上證據用以證明炎黃盈動公司從2003年到2016年十餘年間的軟體銷售額一共僅約2.3億元,且營業收入穩定增長,其經營狀態穩定,未遭受任何損失。
證據112為(2019)京方圓內經證字第01806號公證書摘頁。
證據113為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁原件。
以上證據用以證明炎黃盈動公司與光環新網公司、亞馬遜通公司之間不具有競爭關係,光環新網公司、亞馬遜通公司使用相關商標未影響炎黃盈動公司的市場,未給炎黃盈動公司造成損失。
證據114為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據115為(2018)京國信內經證字第07708號公證書。
以上證據用以證明光環新網公司、亞馬遜通公司使用「」商標的時間短,獲利有限。
證據116為亞馬遜公司員工名片印製相關郵件及其附件。
證據117為(2019)京方圓內經證字第01763號公證書摘頁。
證據118為亞馬遜公司在2015年至2017年AWSOMEDAY活動的相關報導、活動採購相關交易文件、活動中使用的包、宣傳材料等。
證據119為亞馬遜公司2014年至2016年AWSSummit活動。
以上證據用以證明「Amazon」「亞馬遜」等商標雲計算相關服務上具有極高的知名度和影響力。光環新網公司、亞馬遜通公司使用「AWS」相關商標時一直標註「Amazon」「亞馬遜」等商標。
證據120為《雲計算白皮書(2014)》,用以證明用戶選擇雲服務時最後關心的是品牌。品牌在雲計算服務盈利中的貢獻值較低。
證據121為第4249189、8967030、8967031號「AWS」商標的商標檔案。
證據122為上海市黃浦區人民法院(2018)滬0101民初5831號民事裁定書。
證據123為中華人民共和國最高人民法院(2015)知行字第357號行政裁定書。
以上證據用以證明炎黃盈動公司主張的權利商標均處於撤銷程序中,權利狀態不穩定。根據《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定及司法實踐,本案應該中止審理。
第八,針對亞馬遜通公司的抗辯證據,炎黃盈動公司提交的反證證據情況。
反證證據1為「aws.com」域名媒體報導,用以反證證明亞馬遜技術公司不是「aws.com」域名的原始註冊人,而僅是在2019年前後才受讓「aws.com」域名,而亞馬遜通公司關於此部分的「證明內容」描述具有誤導性。
反證證據2為2019年2月19日《北京晚報》,用以反證證明亞馬遜通公司的證據22《調查報告》不具有真實性。
反證證據3為「web」「service」「cloudcomputing」「AmazonWebServices」等英文詞彙含義,用以反證證明亞馬遜通公司「AmazonWebServices」被錯誤的翻譯為「亞馬遜雲計算服務」,對於該翻譯公司的相關翻譯炎黃盈動公司不予認可,「Web」顯而易見沒有「雲」的含義。
反證證據4為北京智慧財產權法院,用以反證證明亞馬遜通公司第六組證據不成立,亞馬遜通公司主觀惡意明顯,應當高額賠償。
反證證據5為中國計算機行業協會《證明》。
反證證據6為《信息安全技術雲計算服務安全指南》國家標準[GB/T31167—2014]。
以上反證證據用以反證證明亞馬遜通公司證據61-64、77-80證明目的不能成立。
第九,關於當事人在訴訟過程中是否偽造證據的問題。
炎黃盈動公司主張亞馬遜通公司提交的由北京零點市場調查有限公司(以下簡稱零點調查公司)出具的《調查報告》證明目的是「相關公眾能夠區分炎黃盈動公司和光環新網公司、亞馬遜通公司使用AWS等商標提供的服務,不會產生混淆」,該《調查報告》涉嫌偽造並提交了處罰申請書。
亞馬遜通公司主張炎黃盈動公司提交的東方公證處第08299號公證書存在公證詞與所封存物品不符的情況,該公證書及公證員涉嫌違規,並請求本院對該公證員所作公證書予以嚴格審查。
針對炎黃盈動公司的上述主張,亞馬遜通公司提交了由零點調查公司出具的書面說明;針對亞馬遜通公司的上述主張,炎黃盈動公司亦提交了東方公證處的相關說明。
綜合本案在案證據,本院認為上述證據雖然存在瑕疵,但雙方當事人均不存在故意偽造證據的行為,且本院結合所有在案證據對案件事實加以綜合認定,單一證據並不能影響本案事實的認定,因此,對雙方當事人有關對方當事人偽造證據並請求作出相應處理的請求,本院均不予支持。
以上事實,有炎黃盈動公司提交的處罰申請書和亞馬遜通公司提交的申請書以及當事人的相關陳述予以佐證。
第十,關於雙方當事人申請專家輔助人發表意見的事實。
庭審過程中,炎黃盈動公司和光環新網公司均申請專家輔助人出庭發表意見。
北京郵電大學王尚廣教授作為炎黃盈動公司的專家輔助人出庭發表意見。王尚廣教授認為,雲計算的目標在於為企業用戶和個人用戶提供低成本的、便捷的、按需付費使用、可擴展的、可靠的、虛擬的計算資源,讓企業或個人用戶可以通過「租賃」計算容量和處理能力來運行各種各樣的應用程式,滿足信息化需求。雲計算引發了軟體開發部署模式的創新,成為承載各類應用的關鍵基礎設施,並為大數據、物聯網、人工智慧等新興領域的發展提供基礎支撐,雲計算是計算機軟體服務的新型載體。
中關村網絡安全與信息化產業聯盟王**博士和中國社會科學院法學研究所支振鋒研究員作為光環新網公司的專家輔助人出庭發表意見。王**博士認為,雲計算與軟體服務不屬於一個行業,二者在運行模式、收費模式、服務對象等方面均存在區別,而且國家對雲計算行業有監管。支振鋒研究員認為,雲計算和軟體服務在技術、特徵、商業模式、國家標準尤其是法律監管方面存在區別;軟體服務是產品服務,雲計算則是一種提供資源的服務,而且雲計算的服務對象是不特定的;雲計算涉及數據,客戶的數據存儲在雲端,既涉及傳統的網絡數據安全,又涉及跨境方面的數據安全。
以上事實,有庭審筆錄等在案佐證。
本院另查明,工業和信息化部電信研究院於2012年4月發布的《雲計算白皮書(2012年)》對「雲計算」概念作了如下定義:雲計算(CloudComputing)是一種通過網絡統一組織和靈活調用各種ICT信息資源,實現大規模計算的信息處理方式。雲計算利用分布式計算和虛擬資源管理等技術,通過網絡將分散的ICT資源(包括計算與存儲、應用運行平臺、軟體等)集中起來形成共享的資源池,並以動態按需和可度量的方式向用戶提供服務。用戶可以使用各種形式的終端(如PC、平板電腦、智慧型手機甚至智能電視等)通過網絡獲取ICT資源服務。
「雲」是對雲計算服務模式和技術實現的形象比喻。「雲」由大量組成「雲」的基礎單元(雲元,Cloudunit)組成。「雲」的基礎單元之間由網絡相連,匯聚為龐大的資源池。
雲計算具備四個方面的核心特徵:一是寬帶網絡連接,「雲」不在用戶本地,用戶要通過寬帶網絡接入「雲」中並使用服務,「雲」內節點之間也通過內部的高速網絡相連;二是對ICT資源的共享,「雲」內的ICT資源並不為某一用戶所專有;三是快速、按需、彈性的服務,用戶可以按照實際需求迅速獲取或釋放資源,並可以根據需求對資源進行動態擴展;四是服務可測量,服務提供者按照用戶對資源的使用量進行計費。雲計算的物理實體是數據中心,由「雲」的基礎單元(雲元)和「雲」作業系統,以及連接雲元的數據中心網絡等組成。按照雲計算服務提供的資源所在的層次,可以分為IaaS(基礎設施即服務)、PaaS(平臺即服務)和SaaS(軟體即服務)等。雲計算又可分為面向機構內部提供服務的私有雲,面向公眾使用的公共雲,以及二者相結合的混合雲等。
在《類似商品和服務區分表》(2018文本)中,「雲計算」「軟體即服務(SaaS)」和「平臺即服務(PaaS)」與「計算機出租、計算機軟體設計、計算機軟體更新、計算機軟體出租、計算機系統設計、計算機軟體安裝、計算機軟體維護」等服務均被劃分到第4220「計算機編程及相關服務」類似群組。
以上事實,有光環新網公司和亞馬遜通公司提交的工業和信息化部電信研究院《雲計算白皮書(2012年)》以及《類似商品和服務區分表》(2018文本)等證據在案佐證。
本院認為,
本案被控侵權行為發生在2013年修訂的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱2013年商標法)施行期間,故本案適用2013年商標法。2013年商標法第四條規定:「自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中,對其商品或者服務需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商標註冊。」
第五十七條規定:「有下列行為之一的,均屬侵犯註冊商標專用權:(一)未經商標註冊人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的;(二)未經商標註冊人的許可,在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標,容易導致混淆的;(三)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;(四)偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的;(五)未經商標註冊人同意,更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權行為的;(七)給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。」
第五十九條第三款規定:「商標註冊人申請商標註冊前,他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的,註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標,但可以要求其附加適當區別標識。」
根據炎黃盈動公司的訴訟請求、光環新網公司以及亞馬遜通公司的答辯意見,本案的爭議焦點為:
一、光環新網公司及亞馬遜通公司是否侵害了炎黃盈動公司涉案註冊商標專用權;
二、如果侵權行為成立,光環新網公司及亞馬遜通公司應當承擔何種法律責任。
一、光環新網公司及亞馬遜通公司是否侵害了炎黃盈動公司涉案註冊商標專用權
本案中,炎黃盈動公司分別於2008年、2011年和2012年在「技術研究,技術項目研究,計算機編程,計算機軟體設計,計算機軟體更新,計算機軟體升級,計算機軟體出租,計算機系統設計,計算機軟體維護,計算機軟體的安裝」服務、「計算磁碟,已錄製的電腦程式(程序),電腦軟體(錄製好的),電腦程式(可下載軟體)」商品和「將信息編入計算機資料庫,計算機資料庫信息系統化」等服務上獲準註冊了第4249189號、第8967031號和第8967030號「AWS」商標,上述註冊商標均為有效的註冊商標,其專用權應當依法予以保護。
炎黃盈動公司在本案中指控光環新網公司和亞馬遜通公司實施的被控侵權行為均發生在上述商標申請註冊日之後,且光環新網公司及亞馬遜通公司亦未舉證證明涉案行為在上述商標申請註冊前已經開始實施,因此,本案不存在2013年商標法第五十九條第三款規定的在先使用抗辯問題。
(一)光環新網公司及亞馬遜通公司對於「」「AWS」標誌的使用是否屬於商標使用
2013年商標法第四十八條規定:「本法所稱商標的使用,是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用於識別商品來源的行為。」
在案證據顯示,在「AWS」關鍵詞百度搜索結果中,「amazonaws.cn」網站於搜索結果頁顯示了「」「AWS」標誌以及「AWS中國雲服務」「亞馬遜雲服務(AWS)」等文字描述,進一步打開「amazonaws.cn」網站,網頁中使用了「」標誌以及「AWS技術峰會2018中國站」「AWS雲計算」「AWS免費套餐」「AWS雲解決方案」「AWS產品」「AWS雲產品」等文字表述。
在光環新網公司開辦及運營的「www.sinnet.com.cn」網站中,光環新網公司將「」「AWS雲計算」作為光環新網公司提供的一項「產品與服務」進行了介紹。因此,光環新網公司在其開辦及運營的「amazonaws.cn」和「www.sinnet.com.cn」網站上對「」「AWS」標誌進行的突出性使用,足以發揮識別商品或服務來源的作用,構成商標性使用。光環新網公司有關其系將「AWS」作為一項技術名稱而非商標使用的抗辯理由不能成立,本院不予採信。
亞馬遜通公司運營的「awschina」微信公眾號使用了「」及「AWS雲計算」標誌,該微信公眾號使用了包含「在線研討會AWS入門,輕鬆開啟你的雲計算之旅」「攜手AWS,與雲共舞」「線下研討會AWS雲計算助力IT創新與轉型研討會」「AWS銷售與業務發展」等涉及「AWS」雲計算的文字表述。亞馬遜通公司在其開辦及運營的「amazonaws-china.com」網站亦突出使用了「」標誌,該網站亦具有「AWS產品服務和定價」「如何為AWS付費」「AWS免費套餐」等文字表述。上述事實足以證明在「awschina」微信公眾號及「amazonaws-china.com」網站上,「」及「AWS」標誌發揮了識別商品或服務來源的作用,已構成商標性使用。亞馬遜通公司有關其系使用「AWS」僅僅涉及「教育、培訓」而不涉及「雲計算」的抗辯理由亦不成立,本院不予採信。
(二)被控侵權行為使用的標誌與炎黃盈動公司的涉案註冊商標是否相同或近似
根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定,商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合後的整體結構相似,或者其立體形狀、顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為兩者之間有特定的聯繫。
本案中,光環新網公司及亞馬遜通公司使用的「」及「AWS」標誌與炎黃盈動公司主張權利的第4249189號、第8967031號和第8967030號「AWS」商標,主要識別部分相同,均為字母「AWS」,二者讀音相同,含義亦無法區分。「」標誌雖然還包含其他構成要素,但其在整體上仍與炎黃盈動公司的涉案註冊商標構成近似商標;「AWS」標誌與炎黃盈動公司的涉案註冊商標僅在字體上存在差異,已構成相同商標。
(三)被控侵權行為涉及的服務項目與炎黃盈動公司涉案註冊商標核定使用的商品或服務是否相同或類似
本案中,炎黃盈動公司的第4249189號「AWS」商標核定使用在「計算機軟體設計、計算機系統設計、計算機軟體升級、計算機軟體更新、計算機軟體升級、計算機軟體維護」等服務上;第8967031號「AWS」商標核定使用在「電腦程式(可下載軟體)」等商品上;第8967030號「AWS」註冊商標核定使用在「將信息編入計算機資料庫,計算機資料庫信息系統化」等服務上。
雖然光環新網公司及亞馬遜通公司主張被控侵權行為涉及的服務與上述商品或者服務既不相同也不類似,但根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定,類似商品,是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同,或者相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆的商品。類似服務,是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同,或者相關公眾一般認為存在特定聯繫、容易造成混淆的服務。商品與服務類似,是指商品和服務之間存在特定聯繫,容易使相關公眾混淆。
本案中,根據光環新網公司及亞馬遜通公司提交的工業和信息化部電信研究院《雲計算白皮書(2012年)》對「雲計算」的定義,雲計算是一種通過網絡統一組織和靈活調用各種ICT信息資源,實現大規模計算的信息處理方式。雲計算利用分布式計算和虛擬資源管理等技術,通過網絡將分散的ICT資源(包括計算與存儲、應用運行平臺、軟體等)集中起來形成共享的資源池,並以動態按需和可度量的方式向用戶提供服務。用戶可以使用各種形式的終端(如PC、平板電腦、智慧型手機甚至智能電視等)通過網絡獲取ICT資源服務。按照雲計算服務提供的資源所在的層次,可以分為IaaS(基礎設施即服務)、PaaS(平臺即服務)和SaaS(軟體即服務)等。
而參考《類似商品和服務區分表》(2018文本)對相關服務的劃分,「雲計算」「軟體即服務(SaaS)」和「平臺即服務(PaaS)」與「計算機出租、計算機軟體設計、計算機軟體更新、計算機軟體出租、計算機系統設計、計算機軟體安裝、計算機軟體維護」等服務,亦屬於類似服務。
光環新網公司上市報告中亦載明「『IaaS』(雲計算服務模式之一)……客戶可以在其上運行任意軟體,包括作業系統和應用程式」,光環新網公司開辦及運營的「amazonaws.cn」網站記載「AWS致力於為中國的軟體開發人員和企業提供安全、靈活、可靠且低成本的IT基礎設施資源」「利用AWS服務,軟體開發人員可以輕鬆購買計算、存儲、資料庫和其他基於INTERNET的服務來支持其應用程式,開發人員能夠靈活選擇任何開發平臺或編程環境」「開發人員可以使用……AWS服務技術輕鬆部署應用程式」「AWS是一項可以將應用程式自動部署到任意實例的服務」。
亞馬遜通公司開辦及運營的「amazonaws-china.com」網站記載「AWS作為一項軟體業務已經成熟」「奇虎360還打算在AWS上運行更多的應用程式」「AWS一個為程式設計師而生的工具……」「AWS常被納入Windows和甲骨文公司應用程式的候選名單」。
因此,無論是被控侵權行為涉及服務項目的服務目的、內容、方式、對象,還是其所涉及的銷售渠道、銷售對象,都與炎黃盈動公司的涉案註冊商標存在較為密切的聯繫,相關公眾一般認為其存在特定聯繫、容易造成混淆,因此,與炎黃盈動公司的涉案註冊商標均構成類似服務或者類似商品。
(四)被訴侵權行為是否容易導致混淆誤認
混淆誤認的判斷通常要考慮商標標誌的近似程度、商品和服務的類似程度、註冊商標的顯著性和知名度以及相關公眾的注意程度等因素,商業活動中實際混淆的證據情況亦可作為混淆誤認判斷的重要參考因素。同時,混淆誤認不僅包括將使用被訴侵權標誌的商品或服務誤認為商標權人的商品或服務,或者與商標權人有某種聯繫;也包括將商標權人的商品或服務誤認為被訴侵權人的商品或服務,或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯繫的情形。
本案中,雖然由於亞馬遜公司的相關商標及服務具有較高的知名度,被訴侵權行為往往是將被控侵權標誌與亞馬遜公司的相關標誌或說明文字結合在一起使用,相關公眾並不會將光環新網公司及亞馬遜通公司提供的服務與作為商標權人的炎黃盈動公司聯繫在一起,但是,正是由於光環新網公司及亞馬遜通公司自2016年8月起開始合作開展相關服務並在該服務上長期、大量地使用包含「AWS」的商業標誌,因此,相關公眾容易將炎黃盈動公司提供的相關商品或者服務與光環新網公司及亞馬遜通公司聯繫在一起,誤認為炎黃盈動公司是他人相應服務品牌的代理商或者是出於攀附他人商譽目的而使用「AWS」商標。
炎黃盈動公司亦提交了相關證據,證明在實際的商業活動中已經發生了這種混淆誤認。光環新網公司和亞馬遜通公司雖然提交了相應證據,用以證明被控侵權行為並不會導致相關公眾的混淆誤認,但是上述證據證明力明顯較弱,結合本案所有在案證據,本院對光環新網公司和亞馬遜通公司的相關證據不予採信,對其有關被訴侵權行為不會造成混淆誤認的抗辯主張不予支持。
(五)其他考慮因素
本案當事人爭議的焦點問題是被控侵權行為是否構成對炎黃盈動公司註冊商標專用權的侵害,被控侵權行為所涉及的服務項目是否存在行政審批或行業監管,與本案的處理並無直接關聯,光環新網公司及亞馬遜通公司的相關抗辯主張不能成立,本院對此不予支持。
綜上,光環新網公司及亞馬遜通公司的被控侵權行為容易導致相關公眾對相關商品或服務的來源產生混淆誤認,損害了炎黃盈動公司享有的涉案註冊商標專用權。
二、光環新網公司及亞馬遜通公司應當承擔的法律責任
《中華人民共和國民法總則》第一百二十條規定:「民事權益受到侵害的,被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。」《中華人民共和國侵權責任法》第八條規定:「二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任。」第十五條規定:「承擔侵權責任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險;(四)返還財產;(五)恢復原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式,可以單獨適用,也可以合併適用。」
本案中,光環新網公司與亞馬遜通公司於2016年8月籤訂《運營協議》,約定AWS(中國)北京區域的雲服務將由光環新網公司運營和提供,亞馬遜公司將繼續向光環新網公司提供技術支持和專業指導;光環新網公司按照約定向亞馬遜公司付費,作為亞馬遜公司提供技術服務、支持以及授權的對價。因此,基於光環新網公司及亞馬遜通公司在被訴侵權行為中的分工合作且共享侵權利潤的事實,可以認定被控侵權行為系由光環新網公司和亞馬遜通公司共同實施的,光環新網公司與亞馬遜通公司應當共同承擔侵權責任。
光環新網公司在其開辦的www.sinnet.com.cn網站以及amazonaws.cn網站上使用了「AWS」「」標誌宣傳推廣雲計算服務;使用了「AWS」「」標誌作為搜尋引擎關鍵詞宣傳推廣雲計算服務。亞馬遜通公司在其運營的「AWS雲計算」微信公眾號「awschina」中使用「AWS」「」標誌宣傳推廣雲計算服務;在其amazonaws-china.com網站使用「AWS」「」標誌宣傳推廣雲計算服務。上述行為侵害了炎黃盈動公司的註冊商標專用權,光環新網公司及亞馬遜通公司應當立即停止上述侵權行為,不得在與炎黃盈動公司涉案註冊商標核定使用的商品或服務項目相同或者近似的商品或服務上使用包含「AWS」的標誌及與其近似的標誌。
由於光環新網公司及亞馬遜通公司的被控侵權行為不僅具有造成混淆誤認的可能性,而且在現實的商業活動中已經發生了實際混淆,因此,光環新網公司及亞馬遜通公司應當承擔消除影響的民事責任。炎黃盈動公司請求判令光環新網公司及亞馬遜通公司在《中國智慧財產權報》刊登聲明、消除影響的訴訟請求於法有據,本院予以支持。
2013年商標法第六十三條規定:「侵犯商標專用權的賠償數額,按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的,可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的,參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權,情節嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額,在權利人已經盡力舉證,而與侵權行為相關的帳簿、資料主要由侵權人掌握的情況下,可以責令侵權人提供與侵權行為相關的帳簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的帳簿、資料的,人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、註冊商標許可使用費難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。」
根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規定,侵權所獲得的利益,可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的,按照註冊商標商品的單位利潤計算。
本案中,炎黃盈動公司未能直接舉證證明其因被控侵權行為所遭受的經濟損失,但炎黃盈動公司通過光環新網公司的上市報告所披露的財務數據對其訴訟主張進行了初步的舉證。而且在本案訴訟中,炎黃盈動公司亦依法提出申請,要求光環新網公司提供其財務帳簿等資料,用以確定光環新網公司因被控侵權行為所獲利益,但光環新網公司並未提交與此有關的任何證據。因此,本院綜合在案證據確定光環新網公司因被訴侵權行為的獲利情況。
光環新網公司《2017年度報告》顯示,其「雲計算及其服務」營業收入約為28.71億元,其中營業成本約為25.78億元,毛利率為10.19%,換算成利潤約為2.92億元;光環新網公司《2018年度報告》顯示,其2018年經營雲計算業務利潤為4.7263億元。
根據上述證據,僅2017年至2018年期間,光環新網公司因與被控侵權行為相關業務所獲得的利潤合計7.6463億元。雖然本案立案時間為2018年7月2日,但截至本院2019年8月22日開庭審理本案時,光環新網公司和亞馬遜通公司並未停止涉案侵權行為,因此,本院參照光環新網公司2017年和2018年兩個完整年度在「雲計算及其服務」領域的利潤即7.6463億元作為損害賠償數額計算的基礎。
上述經營利潤的取得,取決於技術、服務、營銷等多個方面,即使考慮商標品牌方面的貢獻,也還包含了「AWS」以外的其他商標,因此,在計算本案損害賠償數額時,不宜完全按照光環新網公司的全部獲利確定。綜合考慮涉案註冊商標的使用狀況、侵權行為持續時間、侵權規模、光環新網公司上市報告的披露數據、相關商標在全部業務經營中的利潤貢獻率等因素,本院酌定上述利潤的5%,即38231500元,作為光環新網公司和亞馬遜通公司因被控侵權行為的獲利,即其應當承擔的損害賠償的基數。
同時,考慮到亞馬遜通公司的關聯公司在相關商標的申請註冊過程中,早已知悉了炎黃盈動公司涉案註冊商標在先註冊的事實,亞馬遜通公司在2016年8月後仍與光環新網公司共同實施本案被控侵權行為,其主觀上漠視他人依法取得的合法權利,客觀上擠壓了炎黃盈動公司通過商標使用行為積累商譽、開拓市場空間的可能,而且使相關公眾誤認為炎黃盈動公司是他人相關服務品牌的代理商或者是出於攀附他人商譽而使用相關商標,嚴重損害了炎黃盈動公司的市場聲譽,屬於惡意侵犯商標專用權的行為且情節嚴重。
在本案訴訟過程中,光環新網公司和亞馬遜通公司濫用程序性權利,提出明顯不能成立的管轄權異議並就該管轄異議裁定提出上訴,故意拖延訴訟進程,進一步加劇了侵權行為的影響,擴大了商標權人的損失,因此本院適用2013年商標法第六十三條有關懲罰性賠償的規定,按照前述損害賠償基數的二倍,即76463000元,確定光環新網公司和亞馬遜通公司最終應當承擔的損害賠償數額。光環新網公司及亞馬遜通公司的相關抗辯主張缺乏依據,本院不予採納。
根據《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款的規定,制止侵權行為所支付的合理開支,包括權利人或者委託代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用。本案中,炎黃盈動公司提交的公證費和律師費發票,能夠證明其確為本案訴訟支出了所主張的合理開支,因此,對炎黃盈動公司提出的有關制止侵權行為所支付的合理開支26萬元由光環新網公司及亞馬遜通公司負擔的訴訟請求,本院予以支持。
綜上,依照《中華人民共和國民法總則》第三條、第一百二十條,《中華人民共和國侵權責任法》第八條、第十五條,《中華人民共和國商標法》第四條、第五十七條、第六十三條,《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十四條、第十七條第一款、第二十一條規定,《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十二條的規定,判決如下:
一、被告北京光環新網科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司於本判決生效之日起停止侵害原告北京炎黃盈動科技發展有限責任公司第4249189號、第8967031號和第8967030號註冊商標專用權的行為,不得在與上述註冊商標核定使用的商品或服務相同或者近似的商品或服務上使用「AWS」標誌及與其近似的標誌;
二、被告北京光環新網科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司在《中國智慧財產權報》上刊登聲明以消除因涉案侵權行為造成的影響(聲明內容需經本院審核,逾期未刊登聲明的,本院將刊登本判決相關內容,相關費用由被告北京光環新網科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司承擔);
三、被告北京光環新網科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司於本判決生效之日起十日內共同賠償原告北京炎黃盈動科技發展有限責任公司經濟損失76463000元及因本案訴訟支出的合理費用260000元,合計76723000元;
四、駁回原告北京炎黃盈動科技發展有限責任公司的其他訴訟請求。
如果當事人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費1543100元,由被告北京光環新網科技股份有限公司、亞馬遜通技術服務(北京)有限公司共同負擔1000000元(於本判決生效之日起七日內交納);由原告北京炎黃盈動科技發展有限責任公司負擔543100元(已交納)。
如不服本判決,各方當事人可在判決書送達之日起十五日內,向本院提出上訴狀及副本並交納上訴案件受理費,上訴於中華人民共和國最高人民法院。
審 判 長 楊柏勇
審 判 員 周 波
審 判 員 蘇志甫
二 〇 二 〇 年 五 月 六 日
書 記 員 金萌萌