作為上世紀九十年代學法律的文學青年，在求學歲月裡可能都對一個話題產生過興趣：淫穢物品與言論自由。畢竟，尋求正當性是法律人骨子裡的追求。當咱們瀏覽一些小電影或者看一些小黃書的時候，能夠言之鑿鑿的援引美國憲法第一修正案就頗為心安理得。
如美國憲法第一修正案所言，國會不得制定限制公民言論自由或者出版自由的法律。但是，嚴格地說，這第一修正案保護的是人民發表政治性言論和批評政府的自由，淫穢言論的保護則相對較少。按照美國聯邦最高法院既往的判決意見，淫穢言論是指沒有任何社會、藝術或者教育價值，僅僅為了迎合人類性本能而進行的言論表達，政府有權禁止其傳播。
既然言論自由不熱衷於保護淫穢物品，那犯事者就只能申辯：我這根本不是淫穢物品啊，這是有價值的文學、藝術創作啊！草民無罪啊！所以法官又多了一個任務，判斷什麼是淫穢物品。這就見仁見智了。因為淫穢是主觀想像的產物，不存在一個準確、統一的定義。況且從遠古到當下，淫穢物品受時代影響不斷在發生變化。某個時期內遭到查禁的淫穢書刊，可能在另一個時代就被奉為經典之作。
20世紀著名心理學家克隆豪森夫婦通過區分淫穢物品與現實主義作品之間的不同，總結出淫穢物品所包含的特徵。他們認為，淫穢物品是「以淫為淫」創作的作品，旨在激發讀者的性慾；與之相比，現實主義作品出現的性愛描寫，只是給讀者留下悲傷或者反感的印象，而非催情的影響，這就是兩種作品最大的不同。各位從事寫作創作的人要謹記這個不同。
在我看來，這個標準還是不好操作，畢竟甲之熊掌，乙之砒霜。到了1990年代，美國學者不再專門界定淫穢物品的含義，開始在具體的問題中進行考察。他們比較傾向於美國最高法院大法官斯圖爾特的經驗方法，即「我不知道這是否是淫穢物品，除非我看到它」。
斯圖爾特法官在1964年「雅各布伯利斯訴俄亥俄」 案中，坦言自己無法給淫穢物品下一個準確的定義，而是試圖採用觀察的方式進行界定，說到「當我看到時我就知曉它」。於是該大法官獨自進了放映室，鄭重其事的觀看了法國導演路易•馬勒執導的《情人》。想想這一幕，有真名士自風流的即視感。
看完電影的大法官認為，該案涉及的電影不能算是淫穢物品。斯圖爾特法官敢於這麼說，是由於他在二戰期間摩洛哥海濱卡薩布蘭卡服役時，曾經看過太多當地出版的色情刊物。注意「太多」一詞。他自詡用「卡薩布蘭卡檢驗法能夠分辨極端赤裸裸的性描寫，以及許多被送到最高法院的色情刊物有何不同。」當然斯圖爾特法官的方法很有說服力，也有很大的局限性，畢竟其他人未必有他的豐富的「理論基礎」和「火眼金睛」。
既然說到「當我看到時我就知曉」的標準，就不得不提到最近熱議的天一案了。據媒體報導，安徽蕪湖的耽美文學作者天一（化名）因犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，一審獲刑十年零六個月。天一對判決不服，正在向蕪湖市中級人民法院提起上訴。
由於此案我才知道天一，才有機會拜讀天一的涉案作品。據說天一是腐女圈的著名寫手，她涉案作品描述的並不是普通男男情愛，而是涉及大量性行為的黃文。必須很認真的解釋一下，我閱讀作品是為了寫這篇文章，也為了實踐斯圖爾特法官的「我看到我就知曉」。客觀講，看完一遍之後，立刻會想起我國刑法第367條對淫穢物品做出的定義，「本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。」
天一作為女性寫手，文筆倒是很流暢，但通篇都是男男性行為的細緻刻畫，並且第一章如此，第二章如此，第三章亦如此，看得我甚是失望。作為女性，我倒是很喜歡看比如白居易跟元微之的曖昧纏綿，「人生幾何，離闊如此？況以膠漆之心，置於胡越之身，進不得相合，退不能相忘，牽攣乖隔，各欲白首。微之微之，如何如何！」照這個調調寫一個男男故事，那不是更帶感？性行為的描寫不是不可以有，但是自始至終都是，跟島國的愛情動作片也沒有差別了。實話實說，腐女寫作任重道遠啊。
所以，
容我評價，天一的作品僅僅是普通的小黃書而已。不能因為所涉題材是男男就被拔高文學性或者社會價值，當然也不能因為小眾異類就痛下殺手從重處罰。這一點需要跟我的同仁中國政法大學的羅老師探討。我們討論此案時，他旁徵博引說，天一的文章體現了女權立場，所以這就是除罪化的根據。按照羅老師的理論，讓我們來發揮一下，這篇小說表現了「某種」政治意識：
第一種可以是這樣的，作品描述了上流社會貴族子弟的真實面目，暴露其荒淫和偽善，體現了男性權力的剝削與自我剝削。
還有第二種，她可能是這樣的——由於作者憎恨現代教育體系，所以構建出一個學生與老師之間的情慾徵服，表現出她對教育體系的虛偽性的批評。
好了，我們有了兩個天一，一個勇敢的天一，一個反叛的天一，我們一定還有第三個、第四個天一。他們有的政治正確，有的站在對立面。總之，天一是有價值的，所以她的作品不是淫穢作品。
然而，這並不是天一小說自己的政治。天一的作品就是純粹的性幻想消費。根據腐女圈內人的介紹，對腐女來說，看這種小說，靠想像帶來的愉悅很多時候比現實的愉悅要多得多，看完就爽了，犯不上看完耽美之後還在現實裡施行什麼。另外，腐女對這一愛好有嚴重的羞恥感，愛好者一般內部互相交流，圈地自爽，也不會大肆傳播。因此，此類文章傳播導致的社會危害性是有限的，這才構成了對天一案從輕處罰的正當理由。畢竟，女人看了男男的同人文章也幹不了什麼，而直男看了只會徒增厭惡。
這引出了另一個話題，如果某種淫穢言論只能引發某一小部分人的性慾，而不會引發社會公眾的性慾，那是否應該區別對待呢？
1966年美國聯邦最高法院審理了米什金訴紐約案。此案涉及紐約城一家書店的老闆愛德華•米什金，他向性虐待、異裝癖、戀物癖的愛好者出售一系列相關題材的書籍。在本案中，如何判斷這些面向所謂的「變態者」發行的刊物是否淫穢，給法官提出新的挑戰。布倫南法官在判決書中指出，「如果此物品專門提供給一個明確定義的性變態群體，而非普遍的公眾，但它整體上吸引那個群體成員的色慾，即可滿足羅斯標準中吸引色慾的必要條件」。最高法院基於這種理由，否決了被告基於羅斯標準提出的無法吸引普通人的色慾不能算是淫穢物品的抗辯理由。
布倫南法官的意見從另一個方面反映出六零年代美國社會對性變態者的看法發生改變，不再把他們視為異類，而是把他們視為普通人群的一員。這樣的話，即便這些雜誌吸引的主要是性變態者的性慾，依然可以使用羅斯標準進行判斷，這無疑也是與時俱進地擴大羅斯標準的適用對象。
回到天一案，從作品性質看，淫穢物品無疑，但從社會危害性上，僅能喚起特定少數人的性慾，按照《最高人民法院關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第14條的規定，二審似乎可以從輕、減輕處罰。
實際上，無論在美國還是中國，法院都很難在淫穢物品的案件做出令人滿意的判決，因為這類案件需要權衡群體的言論自由權利和構建文明社會的價值排序，一端是維護社會道德的需要，一端是保護公民表達性事自由的需要。一想到這個，我對天一案的二審判決結果竟然充滿期待。
作者陳碧，系中國政法大學副教授。法治中國，不在宏大的敘事，而在細節的雕琢。在「法治的細節」中，讓我們超越結果而明晰法治的脈絡。本專欄由法律法學界專業人士為您特供。(本文來自澎湃新聞，更多原創資訊請下載「澎湃新聞」APP)