可以確定的是，阿列克西在他自己的理論中已經為區分規則和原則提供了一個標準。這一標準在阿列克西有關原則理論的最早作品中已經有所闡述，它並不是將「可廢止性」而是將「被實現」（being fulfilled） 當做區分的關鍵點。阿列克西將規則理解為要麼被遵守要麼不被遵守的規範，換句話說，就是「總是被實現或者不被實現」。另外，他將原則當做是可以在不同程度上被實現的規範：正如其所言，原則「可以在不同程度上被滿足」。正是由於這一區別，阿列克西將規則當做是確定性命令（definitive commands），而將原則當做是最佳化命令（optimizationcommands）。依據這種區分，規則在它們被實現的時候是絕對地被實現的，然而原則的實現卻是漸進的（gradual）。這一對規則和原則的區分可被稱為經典區分。
對於揚-雷納德·希克曼（Jan-Reinard Sieckmann）和奧利斯·阿爾尼奧（AulisAarnio）而言，這一建立在絕對實現或漸進實現之上的經典區分卻並不能讓人信服。他們認為，原則是（要求進行）最佳化的命令（commands to optimize）。而（要求進行）最佳化的命令是要麼完全被實現要麼完全不被實現的。由此，原則是確定性命令，也就是說，它們也是規則。為了回應這一反對意見，阿列克西引入了一組新的概念區分，區分了最佳化的命令（commands to optimize）與被最佳化的命令（commandsto be optimized）。通過這一方式，原來作為（qua）最佳化命令的原則觀念變成了兩個層面。作為最佳化的對象，被最佳化的命令位於客體層面。在阿列克西修正後的理論中，這是原則的層面。最佳化的命令處於元層面，即規則的層面。因此，雖然阿列克西將最佳化的命令理解為規則，但是卻把被最佳化的命令理解為原則。規則與原則這兩個概念共同構成了最佳化命令。對於阿列克西來講，上面所說的反對意見以及在回答這一反對意見過程中對於原則理論的修正並不會導致原則理論的崩潰。相反，它們「只是[給予]它鮮明的關注」。「為了簡化的原因」，正如阿列克西所言，他，也包括追隨他的馬丁·博羅夫斯基（Martin Borowski），仍然繼續將原則當做最佳化命令。
在本文中，我並不打算討論這一問題：此一修正後的經典區分作為區分規則和原則的標準是否合適。相反，我將主張另外一個標準，這一標準（至少也）具有更為簡化的優點。
《法：作為理性的制度化》
[德] 羅伯特·阿列克西 著
雷磊 編譯
我的區分是根據可廢止性理念來界定它們的分別。用簡單的範疇來展現這一論述：可廢止性應當被理解為容納例外的能力。如果我們把目光投向規則，那麼它們一般來說都是有例外的。但是，這些例外無法被終局地列舉出來，這歸功於此一事實：引發未來案件出現的情境是未知的。因此，法律規則總是具有容納例外的能力，即，它們是可廢止的。相反，在這一意義上，作為最佳化命令的原則並不能容納例外。而且，未來案件的情境與其他條件（例如，相競爭的原則）一起都已經蘊涵在最佳化的概念之中了，因此成為適用原則本身的一部分。這是說，最佳化必然是相對於當前所有情境的。因此，為了適用一個原則，我們必須貫徹最佳化——因此也必然將當前所有情境納入考量。所以，在適用原則中不可能有例外出現。換句話說，原則是不可廢止的。
通過這一方式，即訴諸可廢止性觀念，由原則理論的核心原理所背書的規則和原則之間的區分得以維持。為了支持這一命題，我將首先轉向對可廢止性這一概念以及規則的可廢止性的有關文獻進行討論。然後，我將論證作為最佳化命令的原則的不可廢止性。最後，作為附加內容，我將提出一種三維度的原則概念。
（一）可廢止性與規則
在我看來，可廢止性的觀念是由哈特（H.L.AHart）在其1948年的論文《權利與責任的歸屬》（The Ascription of Responsibility and Rights）中首先引入法哲學的。依照哈特在這一論文中的論述，作為法律現象的可廢止性是由語詞「除非」（unless）來界定的：
「當學生已經學習了英國法中對於有效合同之成立所要求的積極條件時，[……]他對於合同這一法律概念的理解依然是不完整的[……]。這些條件，儘管是必要的，但並不總是充分的，他還必須學習何以能夠廢止（defeat）聲稱某個有效合同存在的主張，即使前述條件都是被滿足的。這個學生還必須學習如何理解語詞『除非』。」
自從哈特寫下這些文字之後，他關於可廢止性的觀念已經成為一個被廣泛討論的話題。這已經在數種文獻中被批評過、也被闡明過。最近，有兩部特別關注法律推理的論著討論了可廢止性。其中一部是巴爾託茲·布羅澤克（Bartosz Brożek）的研究，題目是《法律推理的可廢止性》（Defeasibility of Legal Reasoning），出版於2004年。在本書中，以喬瓦尼•薩爾託爾將可廢止性表述為「非單調推理」（non-monotonic reasoning）的思想為基礎，布羅澤克對可廢止性提出了一個複雜的三層面分類。對於布羅澤克來說，存在認知可廢止性、道義（deontic）可廢止性和開放結構。之於道義可廢止性，布羅澤克區分了程序的可廢止性、事實的可廢止性、概念的可廢止性和論證的可廢止性。布羅澤克追隨薩爾託爾，試圖通過非單調邏輯的方式來邏輯地洞察可廢止性。他的可廢止性概念可以稱為廣義可廢止性。
另一個近期的研究是王鵬翔（Peng-HsiangWang）的《法律證立中的可廢止性》（Defeasibilityin Legal Reasoning），同樣出版於2004年，是德文專著。與布羅澤克相比，王鵬翔提出了一個狹義的可廢止性觀念，這似乎與哈特的「除非-現象」的傳統更為接近。對於王鵬翔來說，可廢止性由規則-例外-結構構成：一般來說，如果一個規則的條件被實現了，那麼其結論就推導出來。如果一個例外出現了，那麼這一結論就被廢止了。於是，儘管在這樣一個案件中規則的條件被實現了，但結論並不能推導出來。王鵬翔將可廢止性界定為因為例外而被廢止的可能性。與布羅澤克不同，王鵬翔主張，作為證明法律論辯的非單調特徵的一個現象，可廢止性可以通過訴諸經典的即單調邏輯的方式予以處理。為了達至這一目的，他引入了理論變遷或理論修正與「部分符合收縮」（partial meet contraction），由卡洛斯·阿爾喬龍（Carlos Alchourrón）、彼得·迦登佛斯（PeterGärdenfors）和大衛·梅金森（David Makinson）為符號邏輯所闡述的。在例外的案件中，最初的前提集合被擴大了。在經典邏輯中，前提集合的擴張並不排除之前的前提集合所推導出來的結論。因此即使當前案件被當作是一個例外，之前規則的結論依舊可以被推出。在經典邏輯中，處理這種情況的唯一方式就是改變之前集合的前提。
王鵬翔，中央研究院法理學研究所副研究員
文中所涉專著的德文題目為
「Defeasibility in derjuristischen Begründung」
(Baden-Baden: Nomos, 2004)
用一個簡單的例子即可以闡述王鵬翔的進路。在當代社會中有著這樣的規則，它們可能在每一個被承認的法體系中都妥實地存在。其中一個就是有關殺人的規則。此一規則有著不同的語言表述，例如，它的內容可以表示如下：「任何導致了他人死亡的人都要受到懲罰。」假定這一案件：即某人導致了他人的死亡（H），他將要受到懲罰（P）。這一運算能夠非常容易地運用經典邏輯來表述。因此：
(1) ∀x(Hx→ OPx)
(2) Ha
(3) OPa (1),(2)
通過一些基本的邏輯運算，結論（3）就從（1）、（2）演繹地推導出來。但是，還有另一個共同規則，依照它某人可能不受懲罰，即如果他是出於正當防衛而行動。這可以被表述如下：
(1) ∀x(SDx→¬OPx)
(2) SDa
(3) ¬OPa (1),(2)
很顯然，將這兩個規則放在一起，在某人是因為正當防衛才導致了他人死亡的案件中，一個悖論就出現了。邏輯上來說，兩個相悖的結論如下：
(1) ∀x(Hx→ OPx) ∧ ∀x(SDx→¬OPx)
(2) Ha∧ SDa
(3) OPa∧ ¬OPa (1),(2)
這裡的解決方式是創製一個新的規則。依照這個規則，殺害了他人的人要受懲罰，除非他/她是出於正當防衛而行動，或者從正面表述為，出於正當防衛而殺害了他人的人不受懲罰。
(1) ∀x(Hx∧ SDx→ ¬OPx)
(2) Ha∧ SDa
(3) ¬OPa (1),(2)
為了導向這一規則所要求的邏輯運算即是修正前提集合。之前的規則∀x(Hx→ OPx)以及∀x(SDx→ ¬OPx)被修正為：∀x(Hx∧ SDx→ ¬OPx)。於是，在出於正當防衛而殺人這一例外出現時，就不會有棘手的結果出現了。通過這種方式，也就是通過修正大前提，在未來案件中可能出現的每一個例外都可能得以處理。為了應對修正前提集合的需要，王鵬翔使用了複雜得多的方法，但這是其方法的核心；它被稱為信念修正。對於這一方法的細節或批評都並非這裡的興趣所在。
本文的興趣在其他地方。依王鵬翔所講，法律規則一般來說都擁有這一容納例外的能力。他認為，通過鑑別出規則所有的例外並因而創製一個沒有例外的新規則來消除這一能力，是不可能的。王鵬翔主張，這完全是不可能的，因為在未來案件中可能出現的例外不可能被窮盡地列舉出來。為了支持這一主張，他提出了一個重要理由：人類設想未來情境的能力有限。這一理由恰是哈特在分析法律的開放結構時提出的理由：
「第一個障礙是我們對於事實的無知；第二個障礙是我們對於目標的相對不確定。如果我們所生活的世界只具備有限的特徵，而且我們能夠知道這些特徵的所有組合模式，那麼我們對於每一個可能性就能夠預先加以規定。我們能夠制定出在適用於特定個案時絕不需再做進一步選擇的規則。既然我們能夠知道每一件事情，所以我們就能事先採取措施，並以規則做出規定。這將會是一個適合『機械法學』存在的世界。
很明白地，這不是我們的世界。人類立法者不可能預知未來可能發生之所有可能情況的組合。」
總而言之，規則的可廢止性來自於人類預知所有相關情境的能力有限，因此也
來自於規則相應的結構缺陷。如果規則的條件被實現了，那麼結論就推導出來，除非一個例外出現了，也就是說，如果a，那麼b，除非c。因為設想所有的例外是不可能的，因此創製一個沒有例外的規則也是不可能的。所以，根據王鵬翔和哈特的假設，法律規則必然擁有容納例外的能力。可廢止性的這一狹義的觀念就是我在本文中所採納的觀念。為了明晰之故，我將可廢止性界定為容納例外的能力，這些例外不能被預見也不能為所有未來案件窮盡地列舉出來。
（二）可廢止性與原則
我認為，和規則不同，原則不可能有例外，因為在原則每一次被適用時，當前所有情境都被納入考量，這是原則結構的一部分。對於原則結構的簡單一瞥將有利於我們闡明其結構的此一面向。
1. 原則的結構
據阿列克西所言，原則是最佳化命令，最佳化命令是去最佳化被最佳化之命令的命令。這就導致原則具有下述結構：
(P) OOpt(Op)。
用阿列克西的話說，P的整個表述是最佳化命令，即OOpt(Op)。OOpt是（要求進行）最佳化的命令，而Op則是被最佳化的命令。我們可以把被最佳化的命令當作是最佳化的目標。
為什麼最佳化的目標必須是一個命令，這確實不太清楚。被最佳化的條件或目標是其所應當成為的條件和目標，這樣說可能比較好。但是，這並不意味著它必然是一個命令；它可以是任何一個條件或任何一個其他的目標。通過這種方式，我們擴展了這一概念結構。因而，作為最佳化命令，原則結構之表述的一個可能就變成：
(P』) OOptZ。
這意味著，它是被命令的（O）：這一目標或條件（Z）要以最佳化的程度（Opt）被實現。與建立在阿列克西關於最佳化的命令與被最佳化的命令的表述P相比， P』這一表述更為不複雜。我相信一個單一的命令算子對於表述整個最佳化命令而言是充分的。
2. 規則與原則之間的區別：可廢止性
通過這一表述，作為最佳化命令的原則和作為確定性命令的規則之間的區分就變得可能了。作為確定性命令的規則即是：
(R) Op
它表示：「p被做，這是被命令的（O）」。正如前面所述，一個原則是OOptZ。它表示：「Z被最佳化地獲得，即儘可能地實現Z，這是被命令的（O）」。通過這種方式，以P』為形式的原則可以被表徵為或被界定為去最佳化地實現一個目標的命令。這一表徵完全符合阿列克西對於原則的理解。用阿列克西的話說：「原則要求某事在法律上和事實上都最大程度地被實現。」
如果對規則（Op）和原則（OOptZ）進行比較的時候留心一下它們的結構，規則與原則之間關鍵的結構性差異就變得明顯起來。這種差異位於Opt的涵義之中。原則總是蘊涵著（要求進行）最佳化的命令，然而規則只是要求某些事情在特定條件下被做。因此，最佳化的行動是原則的特徵：為了適用一個原則，我們必然要去最佳化。
最佳化意味著通過將所有相關情境納入考量以最大可能地實現目標。但是，如果所有相關情境都被納入考量了，正如原則要求的那樣，那就不存在任何例外了。原則並沒有「例外」條款。相反，在適用規則的時候並不需要去將所有的相關情境納入考量。如果條件被實現，那麼結論就推出。規則中的條件總是有點複雜且緊密聯結的情境集合，在這些情境下結論被推導出來，而不管未來的什麼情境可能是關鍵的。因為在適用規則時「除非」條件總是可能從並非之前條件一部分的那些情境中出現，所以規則是被廢止的並必須被修正。原則總是不需要被修正的。
Robert Alexy
A Theory of Constitutional Rights
3. 所有的相關情境：沒有可廢止性
但是，「所有的相關情境」的觀念卻指向了這一事實，即我們無法了解所有情境，包括當前和未來的。因此，在最佳化的概念中所包含的是我們不了解所有事情的事實。因為設想所有情境是不可能的，於是儘可能地將那些已被認可為相關的情境納入考量（也就是最大可能地去實現一個目標）對於原則的適用就是充分的。因此，規則可廢止性的主要理由（人類沒有能力去設想所有情境導致這一事實，即：我們不了解所有事情）是適用原則的結構性條件之一。
總結來說，在通過最佳化的方式來適用法律原則時共有三種情境集合要被納入考量之中：（1）知曉的程度，（2）事實的可能性，（3）法律的可能性。以這三種情境集合為基礎，原則的目標能被最大可能地實現。根據這一理念，原則是不可能有例外的，因為在根據所有已知的相關情境來最佳化的過程中，被認為是對抗原則目標之實現的所有理由都已經被納入考量了。因此，例外的所有可能理由都已經是最佳化程序的一部分了。換句話說，原則不可能有例外；它們是不可廢止的。
4. 反對意見：原則的可廢止性
對於規則和原則可以通過可廢止性觀念進行區分的主張，有許多反對意見。下文中，我將主要討論兩種反對意見，分別是由（1）喬瓦尼•薩爾託爾以及（2）亞普·哈赫（Jaap Hage）與亞歷山大·佩徹尼克（AleksanderPeczenik）所提出的。這些學者的反對意見有一個共同點，即他們都將原則當做是可廢止的。下文將要表明，這些學者的反對意見，就其對於原則的這一共同理解來說還有一個共同之處，也就是他們所犯的錯誤。
（1）薩爾託爾：一個純粹程度的區別
在薩爾託爾看來，「規則與原則之間的區分，即使是建立在可廢止性之上的話，它也不是有著不同邏輯結構的規範範疇之間的分立，而最多就是經驗和程度的差別。」在薩爾託爾看來，規則和原則這兩種類型的規範都是可廢止的，唯一的區別就是「每一規範[展現的]的這些面向的廣泛性。在某種程度上我們可以說，只有當一個規範的前件包含精確描述的語詞，它對於其他規範的優先性（它的相對重要性）是完全確定的時候，它才是一個規則；只有當一個規範的前件包含不精確的或評價的語詞且它的優先性是不確定的時候，它才是一個『原則』」。
就規則與原則之間的這一程度性差別來說，薩爾託爾並不正確。事實上，原則和規則一樣，在它們的前件中都可能包含不精確的或評價的語詞。因此，它們之間的區分並不能建立於此。相反，它們的區別在於，原則要求相對於所有相關情境的最佳化，而規則要求相對於其前件中已經窮盡列舉的特定情境的實現。因此，規則和原則在結構上是不同的。
但是，薩爾託爾的反對意見原本針對的是德沃金對於規則與原則的區分。對於薩爾託爾來講，德沃金「似乎將兩種不同類型的規範之間的邏輯區別完全建立在可廢止性之上，也就是他所稱的規則和原則。」如果這確是如此的話，那麼本文所主張的區別就並非完全原創了。因此，我們應當簡單地來看一下德沃金的區分。1977年，德沃金就已經明確「法律原則與法律規則之間的區別是邏輯性差異。」但是，德沃金的這一區分來自於這一理解：規則是以全有全無的方式適用的，其中「規則可能有例外，但如果是這樣，單純陳述規則而沒有列舉例外將是不精確且不完整的。」但是，為了對規則有一個精確的陳述，必須通過列舉例外並因而修正規則而將這些例外納入考量。在這一點上，其與我本身的進路並沒有區別。對德沃金來說，「在理論上沒有理由能說明為什麼不能加上所有的例外。」這裡就很清楚了，德沃金並不青睞可廢止性現象：規則的例外不能被窮盡列舉。在德沃金看來，另一方面，對於原則來說，反例並不能被當作是例外，「因為我們不能寄希望藉由更大篇幅地描述那條原則以掌握這些反例。」再一次地，德沃金錯過了根據可廢止性區分規則和原則的關鍵點，即這樣一個事實：反例不僅「即使在理論上也是不可能（窮盡）列舉的」，而且它本身就是原則適用的一部分。
因此，即使德沃金的區分可能有著相似的根基，但這並不是可廢止性，在任何意義上都不是我在這裡所使用的這個觀念。因此，德沃金並沒有採納可廢止性（這被理解為容納例外的能力，即那些無法為所有的未來案件提前預見且窮盡列舉的例外）作為區分標準，而是將可能的例外的數量作為區分標準。因此，薩爾託爾的反對意見可能針對的是德沃金的區分，但是卻並沒有針對我的區分。
Ronald Dworkin
Taking Rights Seriously
（2）哈赫與佩徹尼克：作為促成性理由的原則
與薩爾託爾一樣，哈赫與佩徹尼克將規則和原則都理解為可廢止的。對他們而言，兩種類型的規範都有例外：「如果在一個具體個案中規則有例外，那麼這個規則就不能被適用於這一案件。」因此，對於哈赫與佩徹尼克來說，「我們可以說，如果存在一個例外，那麼這個規則就不能被適用，即使它是可適用的。」也就是說，「規則的例外排除了規則的適用。」而且「如果某些相關因素沒有適當地被考慮進來的話」，這樣一個例外就會出現。
這是有關原則的另一個故事：「如果原則[的]例外出現的話，[……]原則就不被適用，即使它的條件被滿足了。」因此，到目前為止，規則看起來並沒有什麼不同。但是，正如哈赫與佩徹尼克所主張的，「對於原則，唯一的例外就是存在一個覆蓋這一案件的規則。」「如果一個規則適用於一個案件的話，[……]原則[……]就變成不相關的。」這裡的理由在於他們的這一理解：原則是促成性（contributing）行動理由，要求某個目標被取得，而規則則是決定性（decisive）理由，在其與作為促成性理由的原則相牴觸的時候，它們是作為排他性（exclusionary）理由運作的。對於哈赫與佩徹尼克來說，這種不相關性「僅僅是[原則的]可廢止性的一個原因」。更為重要的是他們所講的第二個原因，根據這一原因，原則的可廢止性是其作為促成性理由之本質的一部分。「促成性理由的衡量是可廢止性的第二個原因。」如果一個原則遜於另一個原則，那麼第一個原則就被廢止了。
但是，正如我上面所講的，如果獲取優勢的相競爭的原則或相衝突的規則被理解為相關情境的一部分，那麼哈格與佩徹尼克所提及的原因都不會導致原則的可廢止性。因此，作為最佳化命令的原則不能被廢止而只是被簡單地適用，只有在包含著相競爭的原則或支持相衝突規則的理由沒有勝於它的時候，它的實現才是可能的。
文中所及哈赫與佩徹尼克的觀點可參見
Law,Morals and Defeasibility
( Ratio Juris,13,305-325.)
源於可廢止性理念的規則與原則之間的區分帶來了進一步的結論，它超越了這一純粹的差異。這些結論關涉（一）規則和原則的不同的初顯性（prima facie）特徵，（二）原則的一個三維度觀念的主張。
（一）規則和原則的初顯性特徵
隨著作為可廢止規範的規則與作為不可廢止規範的原則之間的區別，可以為規則和原則的不同初顯性特徵提供一個說明。正如阿列克西所言，規則表現出初顯性特徵，因為它總是「可能將某個例外包納進待決案件中」。原則表現出不同的初顯性特徵：它們是由初顯性命令構成的，因為原則「缺少可以決定其自身內容的資源」。
規則與原則之間關於其自身初顯性特徵的結構性區別可以通過可廢止性觀念得以說明。規則是初顯的，是因為它是可廢止的。帶來未能預期之例外的情境總是可能出現。但是，原則是初顯的，卻不是可廢止的。它們是初顯的，因為它們的確定內涵（Festsetzungsgehalt），其當前適用的輸入信息，（import）需要在每一次新的適用且在與所有情境的關係中被重新確定。因此，如果涉及到的是規則，那麼當前適用的輸入信息是確定的但卻是可廢止的，因此是初顯的，然而，如果涉及到的是原則，因為它必須根據所有已知的相關情境通過最佳化的方式來決定，因而它是不可廢止的。
（二）三維度的原則觀念
根據原則作為最佳化命令的定義，也就是作為最佳化地實現某個目標的命令，根據這樣的命令的結構（OOptZ），我們可以引入一個概念區分，它將為原則的討論提供更大的精確性。首先，最佳化的目標必須與整個最佳化命令相區分。如果整個最佳化命令（OOptZ）被界定為原則，那麼最佳化的目標（Z）就是原則的目標。原則的目標是有待被實現的目標或條件。原則是要求這一目標或條件被實現的規範。然後，被用來表達原則的陳述必須與原則本身進行區分。這一陳述可以稱為原則陳述。對於每一個原則來講，至少在理論上來說（in abstracto），會有許多原則陳述。每一個原則陳述都是作為用來表達某一原則的無數可能陳述的其中一個。
因此，原則的一個三維度觀念出現了：首先，存在一個使用自然語言來表達作為規範之原則的原則陳述；其次，存在要求某個目標被最大可能地實現的作為規範之原則；最後，也即第三點，存在作為有待被最大可能地實現的最佳化目標的原則的目標。
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本文系「法律中的可廢止性」專題第二期，載《法學方法論論叢》（第三卷）。
感謝宋旭光博士授權。
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