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【小D導讀】
商標圖案可否成為作品，受著作權法保護？如果成為作品，其權屬應如何確定？
【案情回放】
原告司徒尚炎系廣州市越秀區直通車眼鏡店的個體經營者。2004年12月，原告向國家商標局提出將「 」圖形註冊為商標的申請，2008年4月，國家商標局發布商標初審公告，2008年7月發布商標註冊公告。2005年1月，原告使用「 」圖形在《南方都市報》上刊登了「眼鏡直通車超市」的廣告。2013年10月，被告楊華太在其經營的店鋪招牌及內部裝潢上使用了「大眾直通車眼鏡超市」字樣，其中「直通車」文字造型與原告申請註冊的商標圖案「 」完全一致。原告認為商標圖案「 」是其創作的美術作品，其依法享有著作權，要求被告停止侵權並賠償經濟損失1萬元。
廣東省廣州市越秀區人民法院經審理認為，涉案商標圖案「 」體現了作者獨立構思，具有獨創性和藝術美感，是受著作權法保護的美術作品。「 」商標初審公告、註冊公告載明的申請者為原告，原告能當庭陳述「 」圖案的創作理念，使用「 」發布廣告的主體亦是原告，故可認定美術作品「 」的作者系原告，其依法對該作品享有著作權。被告未經許可在其經營的店鋪招牌及內部裝潢上使用與「 」相同的圖案，系侵犯原告著作權的行為。2014年8月判決：被告停止侵權並賠償原告經濟損失3000元。
宣判後，雙方當事人均未上訴，該判決已發生法律效力。
【不同觀點】
本案的爭議焦點是：商標圖案可否成為作品，受著作權法保護？如果成為作品，其權屬應如何確定？
第一種觀點認為，權利人取得商標權需經嚴格、漫長的註冊程序，而著作權自作品完成之日產生，著作權的獲得顯然要易於商標權，如果商標圖案可以成為作品取得著作權，權利人會避繁就簡，過分借重著作權來保護商標圖案，這勢必會架空商標法的「註冊原則」和「申請在先原則」，並不當地給予這些商標標識以跨類別保護，造成普通商標與含有可成為作品商標圖案的商標之間嚴重的權利不平等。因此，不應當給予商標圖案以著作權保護。另外，即便將商標圖案認定為受著作權保護的作品，其著作權權屬也很難確定。商標圖案創作者並非當然就是商標權人，而商標註冊證或商標公告的功能在於確定商標權人或申請人的身份，在商標權人與著作權人不是同一主體情形下，僅憑商標註冊證或商標公告不足以認定商標註冊人或申請人對商標圖案享有著作權。
第二種觀點認為，商標圖案由文字、圖形、顏色、數字、符號或其他組合構成，無論商標圖案是否被核准為註冊商標，只要商標圖案具有「獨創性」和「可複製性」，就不影響其作為作品受著作權保護。著作權法只保護作品的表達，不保護作品的思想，給予商標圖案著作權保護，並不能禁止他人進行相似的創作，也不會弱化商標法的「註冊原則」和「申請在先原則」。相反，商標圖案獲得著作權和商標權雙重保護，對於更加充分地保護權利人合法權益，制止惡意註冊和不正當競爭具有重要的意義。儘管法院不能直接依據商標註冊證或初審公告、註冊公告載明的信息直接認定商標圖案著作權的主體，但這些證據有較強證明力，可結合其他證據確定商標註冊人或註冊申請人是否為商標圖案的著作權人。
【法官回應】
具有獨創性的商標圖案受著作權法保護
1.具有獨創性的商標圖案可以成為作品
我國著作權法實施條例第二條規定：「著作權所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果」，可見「獨創性」和「可複製性」是一項智力成果成為作品的實質條件。商標圖案由文字、圖形、顏色、數字、符號、字母或其他組合構成，凝結了商標設計者的理念與獨特想法，無論商標圖案是否核准為註冊商標，是否給予商標權保護，只要符合作品的實質條件，就應當受著作權法保護。商標圖案一般附著於商品、廣告、裝潢上使用，通常都具有「可複製性」，因此，「獨創性」是判斷商標圖案可否成為作品的關鍵因素。
「獨創性」要求智力成果源於創造者的獨立貢獻，不是對他人成果的抄襲，且具有一定水準的創造高度。本案中，商標圖案「 」是對「直」、「通」、「車」三字進行異形的獨特組合，整體表現為一列動車組造型，體現了一定藝術美感和創造性，且在案證據能充分證明該圖案是創作者獨立創作出來的，不是抄襲、複製、剽竊或模仿他人已發表的智力成果，符合作品「獨創性」要求，結合其具有「可複製性」特點，故可成為作品，受著作權法保護。
2.商標圖案可受著作權和商標權雙重保護
有觀點認為，不應當將商標圖案認定為作品，進而給予著作權保護，否則，將徹底顛覆商標法的「註冊原則」和「申請在先原則」，並不當地給予這些商業標識超越商標的保護範圍，致使權利人怠於將可以成為作品的商標圖案註冊為商標，還會造成普通商標圖案和可成為作品的商標圖案之間嚴重的權利不平等。
筆者認為，我國法律沒有對商標與作品之間的關係作明確規定，即沒有肯定對商標圖案給予著作權與商標權雙重保護，又沒有否定雙重保護。因此，作為作品的商標圖案，可依著作權法規定獲得著作權保護；如獲得商標註冊，又可以獲得商標權保護，兩者並不相互排斥。其實，採用著作權保護並不能完全阻止商標圖案被他人利用，原因在於著作權法只保護作品的表達，不保護作品的思想，著作權人只能禁止他人對其作品進行複製、抄襲等，而不能禁止他人進行相似的創作。就涉案商標圖案「 」而言，如果被告楊華太進行相似的創作，對「直通車」中文漢字進行藝術化處理，創造出與「 」完全不同的圖案，或者直接使用不能取得著作權的「直通車」三個中文漢字，則原告司徒尚炎無權主張被告楊華太的行為侵犯了其著作權。由此可見，儘管商標圖案可以獲得著作權保護，但因其局限性太大，只有進行商標註冊保護才能確保權利人的智力成果免遭侵害。在企業經營過程中，權利人也不會借重著作權來保護商標圖案，忽視商標註冊的重要性，而只是將著作權保護作為對商標保護的一種輔助手段。況且，顯著性是商標獲得註冊的前提條件，其要求商標圖案立意新穎，獨具風格，但是有顯著性的商標圖案並非當然具有著作權法意義上的獨創性，實踐中許多構成要素簡單的商標，不乏明顯的識別特徵，卻難言獨創性，能夠落入著作權領域的商標圖案非常少見。於此而言，給予少數商標圖案著作權法保護絕不會架空商標法的「註冊原則」和「申請在先原則」。
3. 商標註冊證或初審公告、註冊公告可作為認定商標註冊申請人對商標圖案享有著作權的佐證
著作權法第十一條規定，著作權屬於作者，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或其他組織為作者。商標初審公告、註冊公告以及商標註冊證均附有商標圖案，且載明了註冊申請人或註冊人的信息，可否直接根據商標註冊證或商標申請註冊過程中的初審公告、註冊公告所記載的信息認定商標註冊申請人或註冊人是商標圖案的作者，進而確定商標圖案的著作權歸屬於商標註冊申請人或註冊人？對此，法院以往的判決已給出明確的答案。在福建石獅「老人城 LAORENCHENG 及圖」商標爭議行政糾紛案中，北京市高級人民法院在二審判決中明確指出：申請註冊商標及相應的授權公告僅僅是表明註冊商標權的歸屬，並不必然表明註冊商標圖形作品著作權的歸屬。該案裁判邏輯是：商標註冊證、初審公告的功能在於確定商標權人的身份，非著作權人身份，而實踐中存在商標圖案的商標權人和著作權人不為同一主體的情形。如張三委託李四設計商標圖案，雙方未在委託合同中約定商標圖案著作權歸屬，按照合同約定，張三可將該商標圖案申請註冊為商標，由於雙方未就著作權的歸屬予以明確約定，依據我國著作權法第十七條規定，該商標圖案的著作權應歸屬受託人李四。再如，張三經李四許可，將李四創作的作品申請註冊為商標，依據雙方的許可協議，張三有權將該商標圖案作為註冊商標使用，但李四仍然是著作權人，張三不能因商標使用行為而取得該商標圖案的著作權。因此，在商標權人與著作權人可能不是同一主體的情形下，僅依據商標註冊證或初審公告、註冊公告是無法必然得出商標註冊申請人或註冊人亦是著作人之結論。不過，對該案裁判不能作機械的理解，不能認為商標註冊證或初審公告、註冊公告對商標圖案著作權權屬認定毫無意義，因為國家商標局出具的商標註冊證或初審公告、註冊公告屬於公示行為，具有較強證明力，在無相反證據情況下，應先假定註冊申請人或註冊人為商標圖案著作權人身份。倘若對方當事人提出異議或有證據表明商標圖案的商標權人和著作權人存在不為同一主體的可能性，則應結合其他證據進行查證。如此，既能簡化註冊申請人或註冊人的舉證，又能確保實質上的公平。
本案中，商標註冊初審公告、註冊公告均載明註冊申請人系原告司徒尚炎，由此可先假定司徒尚炎對涉案商標圖案「 」享有著作權。因被告楊華太提出異議，法院綜合司徒尚炎能當庭陳述該商標圖案的創作理念並繪製草圖，以及司徒尚炎系《南方都市報》「直通車眼鏡超市」廣告的發布主體等證據，確定商標圖案「 」系司徒尚炎自行創作，從而認定該圖案的著作權歸屬於司徒尚炎。
來源：人民法院報
編輯：IPRdaily 趙珍
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