編者按
為傳承審判經驗、提升司法能力、促進適法統一，近期，上海一中院組織院庭長，領軍人才培養對象，優秀法官、法官助理等，以司法實踐中常見法律問題和類案法律適用為主題，製作系列微課程。現官方微信公眾號推出《微課程》專欄予以推送，以供參考。
本期主講：毛海波
商事審判庭副庭長
四級高級法官
法學博士
研究方向：民事、商事審判
課程視頻
課程內容
文字部分系根據課程視頻整理
大家好，我是來自上海市第一中級人民法院的毛海波。今天和大家分享《區分原則和善意取得制度在司法實踐中的理解與適用》問題。
案例一
我們先來看一個案例，甲把自己的物品賣給乙，同時完成了交付，之後甲和乙之間的買賣合同被宣告無效，乙並未將這個物品返還給甲，而是將其賣給了丙。
一、乙和丙之間的買賣合同是否有效？
乙將不屬於自己的物品出賣給丙，這個行為構成無權處分，就無權處分的合同效力而言，我國《合同法》第51條規定，無處分權人處分他人財產，事後如果取得處分權，或者經所有權人追認的，那麼這個處分合同就有效。
那麼換一句話，如果說無權處分人事後沒有取得處分權，或者說事後沒有得到所有權人的追認，那麼這個處分合同就無效。這樣一種規定合不合理，有沒有法理依據呢？
我們可以把交易的行為分為兩個步驟：
（一）債權行為
首先，出賣人和買受人之間籤訂一個買賣合同，雙方之間互負債權債務關係，這樣一個行為我們又叫做債權行為，也就是說，是引起物權變動的原因行為。
（二）物權行為
然後，履行期屆滿，出賣人將這個物，現實的交付給買受人，買受人取得了這個物的所有權，這個行為我們又叫做物權行為，也叫做引起物權變動的結果行為。
然後我們發現，如果說出賣人沒有這個物的所有權，僅僅可能影響到買受人能不能現實的取得物的所有權，但是不影響買受人可以基於一個有效的合同，向出賣人主張違約責任。也就是說，把物權變動的原因行為和物權變動的結果行為相互進行區分， 這樣一種法理我們又叫做「區分原則」。
「區分原則」在我國《物權法》中得到了體現。我國《物權法》第15條規定，雙方當事人訂立一個引起物權變動的合同，合同一成立這個合同就生效，之後物權是否進行變更登記，不影響該合同的效力。我國買賣合同的司法解釋則進一步明確 ，當事人如果以出賣人一方在出賣標的物時屬於無權處分為由，請求人民法院宣告這個買賣合同無效的，人民法院不予支持。
所以上述案件中乙和丙的買賣合同應被認定為有效，我國《合同法》51條的規定，將債權行為和物權行為進行了混淆，違反了「區分原則」 ，應當予以廢棄。
從現實角度來分析，如果說由於乙屬於無權處分，導致丙不能取得這個物的所有權，而丙又不能根據一個有效的合同，向乙主張違約責任，對丙顯然也不公平。
然後我們進一步思考，在「區分原則」的情況下，為什麼乙和丙之間的買賣合同就一定是有效的，有沒有一個根本性的法理來對它進行判斷。我們可以知道乙和丙之間籤訂合同的行為屬於債權行為，而債權行為又屬於法律行為的一種，就法律行為的效力判斷而言，我國《民法總則》第143條規定了三個要件。
（一）當事人有相應的行為能力；
（二）意思表示真實；
（三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違反公序良俗。
那麼在司法實踐中，第一個和第三個要件爭議不大、主要就在於第二個要件，即雙方的意思表示是否真實。
然而我們來看，乙將不屬於自己的物品賣給丙，在這個交易模式中，出賣人是乙，買受人是丙，對於乙而言，雖然這個物品不是自己的，但是他確有將這個物賣給丙的真實意思表示。而對於丙而言，由於乙持有了這個物品，所以他認為乙就是所有權人，他也有與乙進行交易的意思表示，買賣雙方的意思表示真實，所以這個合同應當是被認定為有效的。
二、丙能否取得這個物品的所有權？
那麼我們回答第二個問題，在乙構成無權處分的情況下，丙能否取得交易標的物的所有權？我國《物權法》106條規定，無權處分人處分他人財產，原則上所有權人可以予以追回。但是，如果第三人的交易行為符合下面幾個要件的話，他可以基於善意取得制度取得交易標的的所有權。
（一） 第三人的行為構成善意，也就是說，他不知道出賣人的行為構成無權處分；
（二） 他支付了合理的對價；
（三） 第三人完成了公示行為，對於動產而言，第三人取得了佔有。對於不動產而言，這個不動產就登記在他的名下。
善意取得制度在司法實踐中應用的相當廣泛，然而 現實問題相當複雜，有些案件是否適用善意取得制度，在審判實踐中也存在著爭議。
案例二
我們來看下面一個案件，甲是一套房屋的所有權人，乙是他的妹妹，有一天，乙乘甲不在，偷偷的把甲的房產證偷出來，然後乙又冒充甲的名義向公安機關申領了一張二代身份證， 並將這個房屋到中介去掛牌交易，丙不知道乙冒充甲的情況，與乙發生了交易，支付了合理的對價，並現實的將這個房屋登記到自己的名下。
一、乙冒充甲與丙籤訂的合同是否有效？
首先，我們來回答第一個問題，乙冒充甲與丙籤訂買賣合同的效力判斷問題，還是《民法總則》143條有關意思表示是否真實的規定。乙冒充甲把房屋出賣給丙，所以這個房屋買賣合同的出賣方只能籤上甲的名字，而不能籤上乙的名字，所以說出賣人應當是甲，買受人是丙。那麼對於甲而言，他根本就不清楚這套房屋被出賣的事實，所以更不存在對他意思表示是真還是假的判斷問題。對於丙而言，他確實有與甲進行交易的這樣一種意思表示，然而他卻把乙誤認為甲，交易對象發生了錯誤，所以丙的意思表示不真實。出賣人不存在出賣房屋的意思表示，買受人買賣房屋的意思表示不真實，所以這個買賣合同不成立。
二、丙是否可以取得該房屋的所有權？
那麼在買賣合同不成立的情況下，丙能否基於善意取得制度取得這套房屋的所有權呢？要回答這個問題，我們一定要理清善意取得制度的來源以及它的制度本旨，首先我們來看它的來源。
（一） 日耳曼法
善意取得制度來源於日耳曼法的以手護手原則，它的基本精神是「前手的交易瑕疵不及於後手」。
舉個簡單的例子，甲把自己的物品賣給乙然後進行了交付，之後甲和乙之間的買賣合同被宣告無效。但是，如果說乙拿了這個物品以後與丙籤訂買賣合同，同時把這個物品交付給丙，丙照樣可以取得這個物品的所有權，根本不受甲和乙之間買賣合同有效還是無效的影響，因為甲和乙之間的交易以及乙和丙之間的交易，是相互獨立的，顯然這種交易模式，對買受人更為有利，然後我們再來看羅馬法。
（二） 古羅馬法
羅馬法的法律精神是「任何人不得將大於自己的權利轉讓於他人」。同樣剛才的案例，甲把自己的物品賣給乙並完成交付，之後他們之間的交易行為被宣告無效，乙將這個物品賣給丙並交付，丙又賣給丁並進行交付。這個時候，如果說由於甲和乙之間的買賣合同已經被宣告無效，所以不管這個物品流轉到任何人的手裡，所有權人甲都可以予以追回。顯然，這種制度對所有權人的保護更為有利，而對買受人顯然更為不利。
為什麼會產生兩種完全不同的制度？
（一） 古羅馬
經濟基礎決定了上層建築，我們先來看古羅馬法，古羅馬時期是個自然經濟的狀態 ，居所相對固定，大家處於一個熟人社會，所以這個物品歸誰所有，原則上社區裡的人都清楚，如果說乙拿了甲的東西出賣給丙，丙不查明這個物品是甲所有的話，原則上你丙有過錯，因為你丙是很容易查明的。
（二） 日耳曼
但是日耳曼民族不同，日耳曼是一個馬背上的民族，馬背上民族的特點就是居無定所，大家處於一個陌生人的社會。在這種情況下，交易雙方都不認識，如果買受人與出賣人進行交易時，需要了解這個物品是出賣人自己的，還是出賣人偷來的或者搶來的，顯然不利於交易的進行。所以，以手護手原則確定的最根本的一個核心，就是買受人基於對出賣人佔有這個物的信賴，推定出賣人就是這個物的所有權人，以此進行的交易就應當受到法律的保護。
現代
然後慢慢發展到現代，大家都發現這兩種制度的保護都過於偏頗。我們能不能把靜態所有權的保護和動態交易安全的保護之間達到一個平衡狀態呢？我國《物權法》106條就是最好的證明。原則上，當無權處分人處分他人財產的時候，所有權人都可以追回，這是基於羅馬法的規定。但是，當第三人的行為符合善意取得要件的時候，那麼第三人的交易就應該得到保護。第三人如何得到善意取得制度的保護，根據以手護手的原則，必須有二個要件。第一個是公示發生錯誤，第二個是第三人基於對這種錯誤的公示產生信賴並從事交易。
什麼叫公示發生錯誤？我們都知道，動產的公示是佔有，不動產的公示是登記，所以對動產而言，公示錯誤就意味著佔有這個動產的人不是真正的所有權人，對於不動產而言，公示錯誤就意味著，房屋等不動產的登記名義人不是真正的所有權人。所以，對於不動產交易而言 ，第三人要基於善意取得制度取得這個不動產的所有權 ，必須要滿足兩個要件，第一個是登記發生錯誤，第二個是第三人基於這種錯誤的登記而與無權處分人發生了交易。
然後我們來看剛才的案例，乙冒充甲與丙進行交易的情形，在這種情況下，登記沒有發生錯誤，還是登記在甲的名義，而丙也不是基於登記的錯誤，而與登記名義人發生交易並產生信賴，僅僅是把乙誤認為房屋的所有權人而與乙進行了交易。所以這樣一種交易模式，不能得到善意取得制度的保護。
現實生活中，各種各樣不同類型的相關案件大量存在，法官要準確地適用善意取得制度，只有理解善意取得制度的來源、發展變化以及它的制度本旨，才能夠正確地適用法律，定分止爭，做出公正的裁決。
● 好了，以上就是對《區分原則和善意取得制度在司法實踐中的理解與適用》的介紹，感謝大家的聆聽，再見！
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來源：上海高院、上海市第一中級人民法院
原標題：《民法典微課程|區分原則和善意取得制度在司法實踐中的理解與適用》
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