新冠肺炎疫情暴發以來，餐飲業成為受影響最大的行業之一，不僅營業收入銳減，企業與員工之間勞動關係穩定性也受到考驗。近日，北京市東城區人民法院線上發布餐飲企業勞動爭議案件審理情況，指出「違法解除、休息休假權、確認勞動關係」是餐飲企業發生勞動爭議的主要類型。
法官建議，企業與職工籤訂非全日制用工合同時應明確約定工資標準和工作時間，做好非全日制用工人員考勤記錄；如果企業在營業高峰期需要大量靈活用工，應通過排班或倒班等方式錯峰用工，否則可能會違反非全日制用工的法律標準。
對於餐飲從業者患新冠肺炎已被治癒後能否繼續從業的問題，東城法院指出，用人單位應安排其在原崗位工作，勞動者不能勝任工作時，並不能直接解除勞動合同，而是要根據勞動者的身體條件和工作能力另行安排適當的崗位。
餐飲業用工隨意易引發糾紛「東城區的第三產業佔比較重，而服務業中餐飲業又佔有較大比例。」東城法院綜合審判庭負責人全玉海說，通過對近兩年審理的相關案件進行分析發現，與解除勞動關係有關的糾紛，主要是對用人單位的解除行為是否合法；與休息休假權有關的糾紛，主要包括延時加班工資、休息日加班工資、法定節假日加班工資以及未休年休假工資的支付等爭議；與確認勞動關係有關的糾紛，包括在勞務分包、非全日制用工、小時工等各種靈活用工方式下勞動者要求對勞動關係進行確認。全玉海認為，這三種類型的案件頻發，主要與餐飲業勞動力密集、人員流動性強以及營業時間長、淡旺季明顯等行業特點息息相關。
東城法院調研中發現，餐飲業發生勞動爭議糾紛後，調解率較低，這主要是因為餐飲企業規模較小，經營形式多樣，未建立企業工會，也未建立行業調解組織，在勞動者對用人單位的管理有意見時，缺乏受理員工申訴和表達意見的渠道，致使雙方無法有效溝通化解糾紛，勞動者在訴求無門的情況下只能選擇訴訟方式。經仲裁進入訴訟後，用人單位不積極應訴，對於勞動者的訴求缺乏有效應對，因此調解率較低，用人單位敗訴率較高。
「餐飲業用工形態包括後廚承包、保潔、保安外包、勞務派遣等，廚師是餐飲企業的核心人力資源，廚師的業務能力和素質決定了企業的發展和經營收入，因此企業一般會與廚師訂立正式的勞動合同。」不過，全玉海指出，除了廚師外，為了滿足靈活用工的需求，企業往往對其他工作人員採取勞務分包、掛靠、個人承包等方式規避建立勞動關係，這種隨來隨走、不籤合同、現金結算、不交社保的靈活用工方式，極易引發勞動者要求確認勞動關係的糾紛。
此外，由於餐飲業經營受季節性、節假日影響，經營存在淡旺季之分，周六日、節假日、夜晚都是營業高峰期。然而，很多餐飲企業未制定適合企業特點的工時制度，而是在合同中約定執行標準工時，造成實際用工與約定工時不符，易引發加班工資類糾紛。在用工管理方面，企業經營者多是僅憑個人意願就對勞動者作出招錄決定、業績評價、獎勵處罰或開除處理，極易引發合同解除行為認定的爭議。
高峰期用工可採取倒班方式對於審判過程中發現的諸多問題，東城法院綜合審判庭法官李彥宏建議，餐飲企業應重視人力資源管理工作，設立單獨的人力資源管理人員或部門，完善招人、工資發放、考勤、解除等環節的制度約束。在平時管理中，減少企業負責人對勞動關係的直接幹預。企業應注意管理留痕，讓勞動者在工資條或考勤表上確認籤字；辭退勞動者或協商解除勞動合同時應當注意對辭退理由和溝通過程的證據保留，意思表示的通知應當確保有效送達。
關於用工方式，李彥宏稱，根據我國勞動合同法規定，非全日制用工是以小時計酬，勞動者平均每日工作時間不超過4小時，每周累計不超過24小時，工資支付周期最長不超過15日。然而，在實踐中不少餐飲企業普遍存在超時用工的情況，工資計算也不是按半月結算，這種情況很可能引發勞動者起訴要求確認勞動關係，否定非全日制勞動關係。
「因此，建議企業與職工籤訂書面的非全日制用工合同，明確約定工資標準和工作時間，做好非全日制用工人員考勤記錄，保存好工資支付憑證。」李彥宏說，如果企業在營業高峰期需要大量靈活用工，應通過排班或倒班等方式錯峰用工，避免因違反非全日制用工的法律標準，而承擔正式用工的責任風險。
在適用勞務外包用工時，用工的餐飲企業應與外包公司籤訂書面的承包合同，明確員工勞動關係歸屬、承包費用、員工工資發放和考勤管理等。用工單位也要履行好告知義務，在招用外包人員時應告知勞動者的實際用人單位、委派主體，避免勞動者對用工主體出現誤解引發訴訟。
法官建議，餐飲企業對於非核心崗位如小工、保潔、服務員等對技能要求不高的員工，可以招用返聘人員、兼職人員、靈活就業人員等社會富餘勞動力，這樣既解決了用工缺口，也吸納了社會就業。在僱傭上述人員時，應與其籤訂書面的勞務合同，明確雙方的權利義務，建議用人單位為這些崗位的員工繳納工傷保險。
用人單位可收集員工健康信息對感染新型冠狀病毒肺炎的員工，東城法院指出，其依法享有醫療期，對於在醫療期期間勞動合同到期的員工，用人單位應該將勞動合同期限延長至職工醫療期期滿。如果勞動者屬於疑似病例、密切接觸人員正處於醫學觀察期、強制隔離期的，勞動合同期限應順延至上述期限屆滿。如果用人單位僅僅依據勞動合同到期單方向員工發出終止勞動合同通知的，單位系違法終止，有可能要承擔違法終止勞動合同賠償金的責任。
對於患有新冠肺炎但已被治癒的職工，法官指出，用人單位不能以勞動者曾患有新型冠狀病毒肺炎而解除勞動合同，這屬於就業歧視行為，要承擔違法解除的法律責任。
「根據我國勞動合同法的規定，用人單位有權了解勞動者與履行勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。」東城法院綜合審判庭法官助理張亞婷稱，在疫情防控期間，用人單位可以依法向員工收集與疫情防控相關的信息，包括但不限於地址、軌跡、健康信息等。但是，用人單位不得將收集的職工個人信息向外人洩露。
「餐飲企業受到疫情防控和顧客安全雙重影響，企業復工面臨諸多因素。」張亞婷說，疫情防控下，企業採取調崗調薪、輪崗輪休、縮短工時、停工待崗等管理措施時，均需與員工進行溝通協商、實操落地。面對這場突如其來的新冠肺炎疫情，勞動者應該與企業共渡難關。企業經營者也應該為職工多提供便利，做好疫情防控生產和生活設施保障，讓職工感受到用人單位的人文關懷，打消職工返崗面臨的疫情防控擔憂，放心返崗，安心工作。
（原題為《不得以曾患新冠肺炎為由解除勞動合同》）
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