長期以來，我國司法機關對正當防衛的適用條件嚴格要求，導致正當防衛的適用率偏低、公民見義勇為顧慮重重。為鼓勵公民行使正當防衛權利，踐行社會主義核心價值觀，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部印發《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》的通知。《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》從防衛起因、防衛時間、防衛對象、防衛意圖等方面對正當防衛的適用作出明確規定，以指導司法機關準確認定正當防衛的適用範圍。從刑法的理論來看，正當防衛為什麼能阻卻犯罪成立？從哪些方面判斷正當防衛的實質違法性才能準確定罪量刑？非常值得研究。
一、正當防衛制阻卻違法性的理由
刑法理論認為，正當防衛行為雖然客觀上造成了侵害者權益的損害，但防衛者的行為因阻卻違法性而不構成犯罪。關於正當防衛的違法阻卻事由，有法外權利說、私力救濟說、法益優越說、法秩序維護說等觀點，但根據我國刑法理論，應採法益優越說作為正當防衛的違法阻卻事由。
法益優越說即認為侵害者因實施侵害行為違反了社會契約中的規則而陷入法律保護暫時擱置的狀態，此時被害者自力救濟的行為只要未超出侵害者「法益懸置」的犯罪就受到法律肯定。首先，社會契約論提供了公民自力救濟的根據。法益優越說根源於社會契約論，即個人締結社會契約讓渡個人刑事暴力的權力於國家後，個人之間的犯罪只能訴諸主權者的司法裁判。然而，當個人面臨急迫危險，國家權力無法及時救濟時，行使私人暴力保護自己是對法律缺失的有效補充。正當防衛制度就是許可私人暴力進而阻卻刑事違法性的行為規範，因此，對等尊重義務構成正當防衛行為規範的基礎。當不法侵害發生時，雙方原應相互尊重的對等關係因不法侵害產生傾斜，受攻擊者因利益受到幹擾與迫害，陷入侵害人單方支配被害人利益的從屬關係。此時侵害者和受害者法秩序下的和諧關係已經破壞，侵害者因自行發動攻擊行為使其部分法益處於懸置於法秩序以外不受規範保護的狀態，其因自行破壞和諧關係必須退讓出一部分個人利益懸置於法律之外。此時，受害人可以採取防衛手段進行私力救濟，其防衛行為即便對不法侵害者造成損害，也不屬於行為規範所禁止的實質不法行為，故阻卻違法。
其次，被害者或第三人的防衛行為不能超過侵害者「法益懸置」的範圍。從侵害者角度看，締結社會契約的成員有義務遵守社會契約中的行為準則，違反契約的不法侵害一旦發生，法秩序將暫時中止效力，回歸到自然狀態。侵害者原本享受的法律保障暫時懸置，任何他人均可實施侵害而不違法。同理，防衛者採取私力攻擊行為，也不屬於刑法禁止的不法侵害。但是，防衛者自我保護權的行使並非毫無界限，此時需根據法益優越衡量的原理判斷防衛行為的行使範圍。由於侵害者率先違反契約義務，侵害者將縮減法益受法秩序保護的範圍，即使防衛者對侵害者採取私力攻擊行為，也不屬於刑法禁止的不法侵害——此種因不法侵害而「懸置侵害者部分法益於保護範圍之外」的「準自然狀態」就是正當防衛之所以存在的實質理由。如果防衛者的反擊行為逾越了侵害人「懸置法益」的範圍，則侵害了法秩序保護的合法利益，該行為視情節構成防衛過當從而減輕處罰。
二、正當防衛的實質違法性判斷標準
德國刑法學者威爾哲爾提出，社會在歷史形成的共同生活秩序範圍內允許的行為，不得視為具有刑事違法性。 正當防衛自古以來就是個人的基本權利。在法益面臨急迫危害、國家機關未能及時進行法益保護時，如果不允許個人自力救濟排除侵害，個人權益與法秩序都會遭受損害。因此，只要被害人或第三人的防衛行為未超出社會相當性的範圍，就能夠阻卻刑事違法性。
社會相當性行為阻卻刑事違法性主要包括兩種情況：一是行為不具備法律上值得注意的法益侵害風險；二是行為雖然具有法律上值得注意的法益侵害風險，但是能夠得到社會的普遍接受和認可。正當防衛的實施雖然會給侵害人帶來法益侵害，但「未明顯超過必要限度」的侵害仍屬社會普遍接受和認可的——這種侵害行為帶有與生俱來的道德正當性，與社會相當性理論的本質殊途同歸。根據刑法第二十條第二款，「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的」，才構成防衛過當。司法實踐中，防衛人由於驚恐、緊張而實施的防衛行為稍微超出了侵害程度時，仍是正當防衛。因為該行為不但保護了個人的合法權益，而且維護了法秩序的完整性，符合歷史所形成的社會倫理秩序，是具有社會相當性的行為。
司法實踐中，正當防衛行為社會相當性的判斷可從以下方面考慮。第一，防衛起因中的「不法侵害」指對個人、國家和社會法益造成了緊迫侵害的犯罪行為和一般違法行為。「不法侵害」的判斷需要區分正當防衛與相互鬥毆的區別，最高人民法院發布的指導性案例陳天傑正當防衛案中，陳天傑的妻子孫某被周某等人調戲，周某等人對陳天傑拳打腳踢後陳天傑還擊。該案的判決意見指出「因瑣事發生爭執，引發打鬥的，在判斷行為人的行為是互毆還是防衛時，要綜合考量案發的起因、對衝突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。」本案中陳天傑在其妻子孫某被調戲、其被辱罵的情況下，面對衝上來欲對其毆打的周某，陳天傑欲還擊的行為是任何一個普通民眾都會做出的反應，並未超出社會相當性，因此符合防衛起因的要求。
第二，防衛時間判斷時，侵害者攻擊行為的危害程度是一種動態的進展效果，不能僅從侵害行為的起點即判斷其違法性程度。持續進行的不法侵害過程中，即使表面上某段時間停止了不法侵害，但從整體上看侵害行為正在進行時，仍然符合正當防衛的時間性要求。崑山龍哥案中，劉海龍的砍刀脫落後雖暫時中止對於某的傷害行為，但劉海龍等人仍在案發現場，於某的人身安全仍處於危險之中。所以，正當防衛的防衛時間應理解為「危害行為發生，以及危害行為雖然暫時中止，但侵害人和被害人仍在案發地點，被害人的人身安全仍處於現實的、緊迫的侵害或威脅中。」 最高人民法院發布的指導性案例盛春平正當防衛案中，盛春平被郭某等人以談戀愛之名騙到傳銷窩點，盛春平提出上廁所、給家裡人打電話均被制止，盛春平面對郭某等人的「洗腦」、恐嚇、體罰、毆打等「抖新人」措施威逼感到危險不斷升級，判決理由認為這種情況下盛春平拿出隨身攜帶的刀具警告阻嚇符合正當防衛的起因條件。
第三，正當防衛的適用應符合「目的——手段」的合比例要求，以避免防衛權濫用。《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》指出，防衛是否「明顯超過必要限度」，應當綜合不法侵害的性質、手段、強度、危害程度和防衛的時機、手段、強度、損害後果等情節，考慮雙方力量對比，立足防衛人防衛時所處情境，結合社會公眾的一般認知作出判斷。從刑法理論的角度看，防衛手段必須能夠直接阻止危險，至少在時間上延緩、或範圍上減輕損害程度。具體而言，必要性是指在數個同樣有效的防衛手段當中，防衛人應選擇最為溫和、造成最小損害的手段，這是因為雖然正當防衛是對不法侵害的反擊，但是不代表防衛人可以對侵害人造成多餘的損害。正當防衛「逾越必要性」是指在不法侵害中，受害人在多數有效的防衛手段中，未選擇對侵害人損害最小的手段，屬強度上防衛不必要。強度上逾越必要性的標準可從兩方面進行考慮，一是將防衛行為攻擊的法益與侵害行為損害的法益進行權衡，兩者之間必須保持平衡；二是以客觀上有無必要判斷防衛人是否除此防衛手段之外別無選擇。
正當防衛的實質違法性判斷應堅持法理情統一，才能維護公平正義。以前正當防衛在我國司法實踐中適用率低的主要原因在於司法機關沒有重視正當防衛的違法性判斷，無法確保法律效果和社會效果的統一。因此，應以社會相當性為正當防衛的實質違法性判斷標準，重視防衛起因、防衛時間和防衛限度的實質違法性判斷，鼓勵見義勇為，堅決扞衛「法不能向不法讓步」的法治精神！
（作者單位：中國共產主義青年團中央委員會）