從法律的規範分析到法律的社會學分析
19世紀後半葉，西方人開始以社會學的方法來分析法律和法律的傳統。在他們看來，法律不僅僅局限於主權者制定出的法律規範，只有動態地考察法律在社會中的運作，才能夠發現真實的法律。奧地利的埃利希將社會生活視為法律本身，他稱之為「活法」；美國的盧維林和龐德區分了「書本上的法律」與「行動中的法律」，前者是指法律的形式主義，後者是指法律的現實主義和實用主義。
法律的社會學運動，包含了各種子系統的諸多理論。有的學者從社會史的角度考察法律的歷史，區分不同社會類型下不同的法律類型，比如韋伯和昂格爾；有的學者注重法律與社會之間的相動關係，強調法律實施的社會效果，比如盧維林和龐德；有的學者主張法律的運作應該跟進社會的發展，法律是社會進化的一個工具，比如霍姆斯和卡多佐。在這些不同的法律社會學者之中，以社會史和政治史角度考察法律文化現象的著名學者，當數韋伯和昂格爾。他們研究了西歐法律現代化的歷史，認定唯有少數的幾個西方社會才是嚴格意義上的法治社會。不僅如此，他們還把研究的視角轉向了東方世界，專門論述過中國法律的傳統。
西方法律社會學者論中國古代法治的缺失
從韋伯和昂格爾的法律社會學，我們可以歸納出西方近代法治現象的幾個構成元素。總體上講，這些基本元素包括：其一，社會關係從古代社會人身依附的熟人關係演變成現代社會個人獨立與自治的陌生人關係，從農業和封建的身份關係發展到城市的和商業的契約關係；其二，政治利益關係從古代社會單純的支配與被支配的統治關係演變成多重政治利益關係的複合體，不同的社會階層和不同的利益集團有著不同的政治上的利益和要求，他們之間存在著既衝突又妥協的鬥爭；其三，與第二相聯繫，商人團體的出現，這個商人團體既不像君主那樣要求赤裸裸的政治暴力，也不像貴族那樣追求政治和經濟上的特權和等級，他們更傾向於平等、自由和自治；其四，與第三相聯繫，新興的中產階級有其獨立的指導思想，這種思想既可以表現為進取的、勤奮的、節儉的和自我富裕的宗教倫理，也可以表現為理性與現實對立並以理想改變現實的自然法理念；其五，具有獨自人格和自由研究精神的法學家，法律學說與法律的實踐相互補充，法律的發展具有了內在的和有機的生命力；其六，專門法律職業者階層的出現，法律具備了內容、機構、方法和職業的自治性。
在韋伯和昂格爾看來，法治實際上是歷史的一種偶然的現象，而非必然的現象。西方社會現代化及其現代法治社會的形成，是西歐社會從中世紀到近代多種因素混合而成。在上述的六個要素中，「陌生人關係」和「多重政治利益」涉及到社會關係的結構，「商人團體」，「中產階級」，「法學家」和「專門法律職業者」涉及到佔主導地位的社會主體，「自然法的理念」，「法律學說與法律實踐的相動」和「法律的自治性」融合了法律的主觀世界與客觀世界。
具體地，韋伯把中國古代的社會結構歸結為政治權力與家族關係的結合，每個家族成員的人身和財產都受到家族的保護。在此結構之下，中國法的特點就是世襲君主制權威與家庭或者血緣集團利益的結合，韋伯稱為「家產制的法律結構」。他從西方法律秩序形成角度，得出了法律體系形成的兩個基本條件，一個是嚴格形式法與司法程序，法律具有可預見性，另外一個是經過專門訓練的人員掌管官僚體系。以此為標準，中國古代社會不會產生西方式的法律秩序。就前者而言，地方習俗和自由裁量高於並抵制著一般法，「自由裁量高於一般法」是通用的命題，法官的裁判帶有明顯的家長製作風，對不同的身份等級的人和不同的情況力圖達到一種實質的公平，因此，中國不會出現西方社會所特有的法律平等或者「不計涉及任何人」的審判方式。中國社會「法令眾多，但都以簡明與實事求是的形式而著名」，「以倫理為取向的家產制所尋求的總是實質公道，而不是形式法律」。就後者而言，中國不存在獨立的司法階層，不能夠發展也沒有想到去發展出一套系統、實質和徹底的理性法律，也不存在可以一體遵循的先例。沒有哲學，沒有神學和邏輯，也就沒有法學的邏輯，體系化的思維無法展開，中國古代的司法思維僅僅停留在純粹的經驗層次上。
昂格爾則認為，法治秩序的形成，需要兩個基本的要素，一是社會中多元的社會利益集團，二是現實和理想緊張關系所導致的自然法思想和宗教信仰。以此為標準，他認定歐洲的自由主義社會與古代中國社會是法律秩序的兩個極端，西方有法治，中國無法治。在這兩個極端之間，存在著許多的中間狀態，其中包括印度、伊斯蘭、猶太社會和古希臘羅馬。在古代中國法律問題上，他同樣將秦統一作為分界線，此前屬習慣法，此後是屬具有公共性和實在性的官僚法。由於中國沒有產生獨立的第三等級或中產階級以及士人階級，因此不存在著多元的利益集團，由於儒道佛不區分上帝與萬物，因此不存在西方的自然法精神。缺乏了西方法律秩序形成的這兩個方面的條件，中國就不可能走向「法治」的道路。
袁世凱的美國法律顧問古德諾
1914年和1946年，是中國近代法律史上重要的年份。1914年，袁世凱要改帝制，制定《中華民國約法》，1946年底，南京國民政府通過了《中華民國憲法》。1913年，袁世凱聘請美國行政法教授古德諾「襄辦憲法編定事宜」。1946年，司法行政部和教育部聘請美國社會學法學家龐德為法律顧問，那年9月，蔣介石在廬山專門接見了龐德夫婦，事後指示司法部，希望龐德提供中國憲法草案意見。10月25日，宋美玲約龐德夫婦茶會。西方著名法律學者與中國法律實踐有了歷史的連接點。
接受聘用的時候，古德諾(Frank Johnson Goodnow )為美國哥倫比亞大學行政法教授，被「公認為憲法權威」。經梁啓超「聘請東西法學大家數人為顧問，以收集思廣益之效」的鼓動，1913年3至5月，古德諾來華就任袁世凱「法律顧問」一職。聘用合同約定，期限為3年，年薪1.2萬美金。起初，按照古德諾的設想，中國憲法的體制應該採用美國和法國憲法的混合形式。具體地，古德諾主張採用美國的總統制，以強化總統的地位，因為在他看來，「中國一向無議院傳統，習慣於君主行政，一切行政歸於中央」。當時，國民黨的議會制派和袁世凱總統制派的爭鬥已經達到焦灼狀態。1914年，他回到美國就任霍普金斯大學校長。在美國政治科學學會的演講中，他稱，「中國人尚未培養出紀律性、個人權利觀念、社會協作能力之前，某種專制色彩的政府是可以存在的」，「中國政治制度變革應該強調的是權威而非自由，是培養人民對權威的服從而非對個人權利的關注，是行政效能而非民眾參與代議制」。1915年，袁世凱稱帝決心已下，古德諾重回北京，8月3日發《共和與君主論》一文，開啟了帝制的宣傳序幕。在文中，古德諾認為中國實行君主制較共和制為宜，君主制最大的好處在於權力交接時不致引起動亂，從而保證政治的穩定。他的經典說辭是：「中國數千年以來狃於君主之政治，學校闕如。大多數之人民智識不甚高尚，而政府之動作彼輩絕不與聞，故無研究政治之能力。四年以前，由專制一變為共和，此誠太驟之舉動，難望有良好之結果也」，「中國如用君主較共和為宜，此殆無可疑者也」。此文一發，擁帝者們積極跟進，楊度等人著手組建籌安會，袁世凱恢復帝制歷史上演。
一個美國教授到了中國，鼓吹帝制，為袁世凱稱帝提供了理論依據。這是古德諾自己理論的自然結果，還是美國教授中國之行的「受人錢財替人消災」？學者們有爭議。當然，當時社會激進與進步人士對古德諾的攻擊也不絕於耳。章士釗撰文稱，「惟感萬金豢養之私為媚茲一人之舉，不惜顛倒萬世之是非，鼓簧天下之耳目」。1926年，古德諾在美國寫《解析中國》一書，總結道，中國人學西方「更注重於西方哲學而非科學，結果是太相信哲學思想上的變革對於中國復興的重要性」，稱中國近代政治變革失敗是戊戌變法與辛亥革命的「激進」。他建議，中國應學習西方科技以發展經濟，不必拋棄儒家學說而接受西方哲學。
哈佛法律教授龐德的中國之行
到1946年龐德(Roscoe Pound)受聘為民國政府司法行政部和教育部法律顧問的時候，中國的法律環境已經發生了變化。龐德對1946年憲法的建議和意見，當代學者們討論得少。但是，作為美國社會學法學的翹楚，他對中國法律傳統轉型的看法和對中國法律發展的建議，的確值得中國當下法律學者認真的思考。
首先，龐德認為，中國近代繼受羅馬法系傳統「是明智選擇」，「中國法典制定很好，民法及民事訴訟法足以躋於最優良的現代法典之林」。其中的理由是，羅馬法是法律教師和大學之大學法，易於講授和被其他地區接受；英國法則是律師所及學徒制下的法庭法，不易為他國模仿和採用。比如，英美法中不動產與動產、普通法與衡平法、陪審團與證據法、合同之約因、信託和詐欺，其中所涉及的法律含義和技術技巧，不易為他國去移植和仿效。
其次，秉承實用主義和社會學的法理學，龐德更注重法律的效果。他在中國的法律宣講和建議，主要集中在呼籲司法制度的改革和法律人員的培訓。今天，我們可以理解為他在認可了中國當時法律現狀的前提上，更注重如何有效果地推進中國法律的進步。他耐人尋味地說：「中國有很多才能卓越的法學家、官員、法官以及法律教授。我並不懷疑他們的能力，能使這一發展推進。所以我要說，相信你們自己。除了中國人民自己以外，沒有人能夠創造出一套中國法律的合適的制度。」
如果我們把龐德的法律理論與他的中國法律實踐活動聯合起來考察，我們似乎可以發現龐德法律進步主義的立場。羅馬法是世界性的法律，易於移植而抽象空洞，英美法是民族性的法律，難於把握但有利於實質和個案的正義。龐德研究過19世紀到20世紀初的法律史，洞見了規範法學的勢微和社會法學的興盛，了解普通法中內涵的法治精神。在中國法的問題上，他同樣遵循了實用主義的務實立場：既然中國法律制度移植了羅馬法，那麼接下來的任務便是使法律有效地應用於中國社會。其中，重要的一環就是加強法律的解釋和提升法律職業者的水平，這也許是龐德關心中國司法行政和法律教育的原因所在。在法律解釋環節，龐德說，一個方面，司法解釋要在羅馬法大旗之下，充分運用中國司法傳統背景以及已經接受的法律理念。另外一個方面，英美法中法官獨立性和律師法律技巧，中國應該向英美國法學習與借鑑。
中國法律社會學者的回應
自西方社會學產生的那時起，中國就有了學者的呼應。傳說康有為在廣州萬木草堂講授過「群學」，嚴復則在《原強》中明確地介紹過「群學」，而且，他翻譯了斯賓塞的《群學肄言》、赫胥黎的《天演論》。20世紀20至30年代，社會學曾為中國當時的時尚顯學，不少教會大學設立了社會學系，比如，美國人開辦的燕京大學就培養出了日後中國社會學鼻祖類的學生。直到今天，社會學者推崇的費孝通和法律學者推崇的瞿同祖，都是燕京大學的畢業生。
以社會學的方法看待法律史，人們的注意力開始從法律的觀念轉向法律的現實，從法律的邏輯轉向法律的生活，從各朝的律令格式轉向案例、檔案、鄉規民約和族譜。中國法律傳統於是就定格為「家族主義下的法律」和「法律的儒家化」。以瞿同祖《中國法律與中國社會》為例，他告訴我們這樣的中國法律傳統：家族權，叔叔與侄女通姦，族長喝令「推溺斃命」；親屬容隱，「考子正父刑，鞭父母問子所在」有悖人倫天性；夫權，毆妻死者絞，毆夫死者斬；子孫違反教令，兒媳不給婆婆肉吃，婆婆氣憤自盡，兒媳處流刑；等級制，「天子食太牢，諸侯食牛，卿食羊，大夫食豚，士食魚炙，庶人食菜」；貴族法律特權，「命夫命婦不躬坐獄訟」。如此等等，枯燥的法律有了鮮活的生活氣息。
當今的法律社會學者看待中國法律傳統，總體上講，依然是韋伯式的。不過，中國30至40年代法律社會學的發展出現了斷裂。如今法學院學生所引用的經典，要麼出自40年代的瞿同祖，要麼來自日本的法律史學家。近年來，歐美漢學家的著作，其中包括華裔外國學者的中國法著作，開始在中國法律史學界流行。中國法律的社會學解讀，重新回到了40年代學術成果的原點。值得注意的是，東方學者們開始擺脫西方學者的西方中心主義，抨擊韋伯和昂格爾之輩誤讀和裁剪了中國古代法。( □ 北京大學法學院教授 徐愛國)