[摘要]川普在去年的總統辯論時就提到過，如果他當選總統，一定要提名一個「斯卡利亞那樣的人」來接替這位已故大法官，在美國傳統基金會的幫助下，他顯然找到了心儀之選——至少現在看起來是心儀的。
作者：郭爍（騰訊·大家專欄作者，北京交通大學法學院副教授，康納爾大學訪問學者）
美國達人川普東部時間2017年1月31日晚上7：45分用個人推特帳號公布了自己對於下一位聯邦最高法院大法官的提名人選，戈薩奇（Gorsuch）。黑體大字號隆重推介的，文風和用詞依舊大英4級低調奢華。他上次這麼做還是在幾天前吼了一句：「美國夢回來了！」
看到這個人選，我檢索履歷後的第一反應是，年輕，今年8月才50歲，按照一幹30年的勁頭，不怪民主黨人威脅要啟動冗長程序拖垮提名；以及，如果戈薩奇的提名被參議院成功通過，有利於為聯邦最高法院增加來自於中部的視角。眾所周知，現在的最高法院被紐約和加州出身的包圓了。而戈薩奇來自科羅拉多州——想到了什麼？對，科羅拉多大峽谷——的聯邦第十巡迴上訴法院，2006年小布希同志任命的。
川普在去年的總統辯論時就提到過，如果他當選總統，一定要提名一個「斯卡利亞那樣的人」來接替這位已故大法官，在美國傳統基金會的幫助下，他顯然找到了心儀之選——至少現在看起來是心儀的。
戈薩奇（Gorsuch）
斯卡利亞第二？
確實很像。
在俄亥俄第一名校，凱斯西儲大學的一次演講中，戈薩奇說到法官在適用法律過程中，應該「重點關注過去，而非所謂向前；在文本、結構和歷史中去追尋，究竟一個理性人在面對某問題時會如何理解法律——而非基於法官自身的道德判斷和臆想的對社會最有利的政策後果。……立法者可以用自己的道德信念重塑法律，因為他們重點在於關注未來，但是，民主社會的法官不能幹這些。」
我再補充一段斯卡利亞大法官2015年在奧貝格菲爾訴霍奇斯一案，就是同性婚姻平權一案中盛怒之下撰寫的判詞：「領導剛才講的我全同意，我再補充幾句。你們可搞清楚啊，我根本不關心法律規定的你們同性戀許不許結婚，你們愛結不結（So it is not of special importance to me what the law says about marriage）……問題的關鍵在於，我得知道統治我的是誰。今天他們五個人告訴我，統治我的，以及統治3億2千萬美國人民的，是最高法院的這九位法官。這意思就是說，最高法院宣稱要創造「自由」，聯邦憲法及其修正案壓根兒沒提過。……本該留與美國人民自己解決的問題，聯邦最高法院替他們做的每一次決定——每一項不知羞恥地（unabashedly）所謂依據法律作出，實際基於所謂的本院多數派理性意見——都使我們彰顯自己的無能又近了一步。」
——像不像？如果你要不告訴我前者是戈薩奇的高論，我一定會認為是斯卡利亞在和大家敲黑板了。
戈薩奇（中）在哥大學習期間的照片
按黨派貼標籤不好使
政治家沒臉、忘性大是普遍存在的病症，這我們已經見怪不怪了。川普現在居然向民主黨喊話說要摒棄狹隘的黨派利益，不能讓聯邦最高法院總是4：4懸著沒個著落，諸多重大判決出不來茲事體大。
我都不說去年3月中旬人氣歐巴馬提名了一個偏自由、人緣佳、長得端正無槽點的哥倫比亞特區法官梅裡克·加蘭德，愣是被參議院多數黨領袖麥康奈爾一口回絕：想都不要想，拒絕考慮，不啟動表決程序，我不聽我不聽我不聽。——麥康奈爾聽著熟悉吧？對啊，趙小蘭的先生。趙小蘭已經在1月31日宣誓就職川普的交通運輸部部長了。
現在就單論去年10月，希拉蕊風頭正勁之時，共和黨人是咋說來著？他們發飆說，只要共和黨控制參議院，參議院拒絕任何她提名的大法官——聽一聽，這簡直是在赤裸裸地威脅可能的、未來4-8年的總統對於大法官提名權的問題了。我記得希拉蕊在一次競選集會上對自己的擁躉們高喊：我想提醒共和黨人，直到公元2017年1月20日之前，貝拉克·海珊·歐巴馬都是美利堅合眾國的總統，他有權提名大法官！底下山呼回應，一時風光無二。
——那時怎麼沒見川普站出來喊話共和黨以大局為重呢？
當然，我個人預計對於戈薩奇的提名最終還是會通過。國內讀者注意的大多是川普「8天之內反對率超50%創紀錄」，但如果我告訴大家路透社的調查顯示就「禁穆令」而言，支持者有49%，而反對者只有41%呢？現在連阿聯外長都站出來說川普的命令並非「禁穆」而只是臨時措施。
實際上，就參議院對內閣投票而言，顯示出的兩黨分歧遠遠小於共識。老憤青桑德斯迄今也只對於部長人選行使過3次反對權力。絕大部分提名是超高票、全票通過。
需要說明的是，其實在我看來他屬於哪個黨並非那麼重要。
著名的保守派斯卡利亞大法官，自1986年起擔任美國最高法院大法官，於2016年2月13日病逝。
這個職位的前任斯卡利亞，在1989年著名的焚燒國旗案中，把寶貴的一票投給了支持焚燒一方，在言論自由和愛國主義的對抗中表現出了對於憲法第一修正案的絕對膜拜。無論他闡述的理由你能否接受，捍衛民主、保障人權、維護法治的決心可以為每個人所察覺。他說50年後可能許多人會嘲笑他總是「失敗者」（意思是總在少數判決一方），但他「不在乎」。「偉大的異議者」，是這位大法官的勳章。
所以其實我們完全有理由對他的後任充滿期待，超越黨派利益的例子又何止筆者談及的這些。聯邦最高法院大法官可不是司法部部長，行政長官說免就免得了的。
歷史的陰錯陽差
其實在斯卡利亞大法官去世後的這10個多月當中，歐巴馬是有機會繼續提名自己的大法官人選並且通過私下協商、表決通過的，政治就是妥協的藝術麼。但他以及民主黨可能對於希拉蕊的當選太過自負，一次次地放棄了機會，流走了時間。
金斯伯格老奶奶也存在這個問題。她今年八十有四，身上至少有兩種癌症。我清楚地記得布萊克門大法官有多麼推崇這個身高一米五出頭兒，體重90斤不到，戴著大框眼鏡的女權大狀。現在轉眼40年過去了。她其實表達過退休意願，可能太過熱愛自己的工作，以及覺得希拉蕊當選當仁不讓，等到結果出來，悔之晚矣。
《最高法院姊妹花》（暫定名，筆者翻譯，即將出版），記述了聯邦最高法院歷史上第一位和第二位女性大法官的進階之路。圖中左為金斯伯格大法官。
她在去年就大罵川普是個大忽悠（faker），這對於現任大法官而言的確是出格舉動，以至於後來不得不出來道歉。但對川普的厭惡之情相當於已經寫在了臉上，這個地球人都知道。她的身體還能不能熬過四年甚至更多，耗走川普，實在是未定之數，這箇中滋味，只有她自己知道了。
其實面臨這個問題的還有她的同期生，同為柯林頓總統提名的，史蒂芬·布雷耶大法官今年已經79歲；遠為裡根總統31年前提名的，在近年重要判決中支持自由派的搖擺大法官安東尼·甘迺迪今年已經81歲。若果這些名額全算上，川普將擁有4次提名聯邦最高法院大法官的機會，我恍惚記得這是繼羅斯福總統之後的第一人，若論單個任期而言，則堪稱神人也。
所以自由派們看來都要效法他們的先輩，37年前去世的自由派旗幟，道格拉斯大法官才行。該君任職聯邦最高法院36年有餘，中途經歷過議院彈劾，中風之後仍然重傷不下火線，堅持等待民主黨總統上臺，被同僚勸退後無奈向共和黨人福特請辭。
更加弔詭之處在於，共和黨人、福特總統任命的，經參議院全票通過的斯蒂文森大法官上臺之後的做派全面繼承了他的前任。在刑事案件涉及公民權利的部分時，幾乎一邊倒地捍衛公民個人權利，直到7年前光榮隱退。讓人大跌眼鏡，堪比沃倫再世。
再次說明一下，黨派沒有那麼重要。
厄爾·沃倫大法官，1953年至1969年期間擔任美國首席大法官。
重要的只是對於法治的信仰
所以結論應該是：黨派不重要，艾森豪總統下臺後接受電臺採訪感慨自己最後悔的事情就是提名沃倫，這絲毫無損沃倫引領正當程序革命，百世流芳；有無司法經驗不重要，馬歇爾一天法官沒有當過還是寫下了司法審查制度，是全人類政治文明的共同財富；宗教信仰不重要，現任聯邦最高法院8位大法官已經沒有一個清教徒，這當初可是美國立國之本；性別不重要，已經為了家庭榮休的奧康納大法官和在任的女權鬥士金斯伯格、貧民窟傳奇索託馬約爾、法學院院長卡根已經一次次證明了女性不會不如男，之類的吧。
重要的只是對於法治的敬仰和對於維護司法獨立的堅定操守，法官除了法律不會有別的上司。如果一個國家到今天還在為這些基本的道理糾結爭論，真是莫大的悲哀。似乎這就好像40年前爭論要不要無罪推定，現在俱付笑談中。我們還是寄希望於未來。
一輩新人換舊人是世事常情，就像現在看到這篇文章的大部分讀者朋友估計也都不懂標題是什麼梗了。收筆居然在這裡，想來真是有點兒惆悵啊。
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